Revision teilweise stattgegeben: OpiumG‑Tatbestände, unzureichende Feststellungen und Gutachtenrügen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schriftsteller K. █, geboren am ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Willms als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter C.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen/Jagst vom 4. Juni 1958

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Opiumgesetzes entfällt,

2. aufgehoben a) soweit der Angeklagte im Fall Nr. 27 des Eröffnungsbeschlusses wegen eines Vergehens des Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Titelführung verurteilt worden ist, in vollem Umfange mit den Feststellungen, außerdem b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, den Ehrverlust und die Anordnung der Sicherungsverwahrung unter Aufrechterhaltung der Feststellungen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens der Untreue, sechs Verbrechen des Diebstahls im Rückfall, elf Vergehen des Betrugs und zweier Vergehen des versuchten Betrugs je in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Titelführung, wegen eines weiteren Betrugs und eines versuchten Betrugs sowie eines fortgesetzten Vergehens der Urkundenfälschung in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen nach §§ 1, 3, 4, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und 50,-- DM Geldstrafe verurteilt, die Sicherungsverwahrung angeordnet und dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1) Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Ziff. 1 StPO) ist, soweit sie nicht in der Verhandlung zurückgenommen wurde, unbegründet. Was die Revision hierzu vorbringt, beruht zum Teil auf unzutreffenden Behauptungen; soweit eine nähere Erörterung in Betracht kommt, kann auf die Ausführungen in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil des Senats vom 28. November 1958 – 1 StR 449/58 – verwiesen werden.

2) Gegen § 258 StPO (letztes Wort) ist nicht verstoßen. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hatte der Angeklagte das letzte Wort. Aus den Gründen der Verfügung, mit der der Vorsitzende der Strafkammer einen Antrag des Verteidigers auf Protokollberichtigung ablehnte, ist zu entnehmen, dass dem Angeklagten auch ausreichend Gelegenheit zu seinen abschließenden Erklärungen gegeben war und dass der Vorsitzende nur eingegriffen hat, um offensichtlich nicht zur Sache gehörende Ausführungen oder Wiederholungen und sinnlose Weitschweifigkeiten zu verhindern (vgl. BGHSt 3, 368).

3) Die Revision beanstandet weiter, dass ein bei den Akten befindliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Rauch Grundlage der Urteilsfindung gewesen sei, obwohl der Angeklagte angeblich infolge eines „Verbots“ des Vorsitzenden keine Gelegenheit gehabt habe, sich über seinen Verteidiger Kenntnis von dem Inhalt des Gutachtens zu verschaffen. Diese Rüge geht schon deshalb fehl, weil Grundlage der Urteilsfindung nur das vom Sachverständigen in der Hauptverhandlung, also in Gegenwart des Angeklagten, mündlich erstattete Gutachten sein konnte und jeder Anhaltspunkt fehlt, dass es anders gewesen ist. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden hat Dr. Rauch sein Gutachten reichlich eine Stunde lang vorgetragen und den mündlichen Vortrag nicht durch eine (unzulässige) Verweisung auf das schriftliche Gutachten ersetzt. Soweit die Rüge darauf abzielt, der Angeklagte habe nicht ausreichend zu den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Stellung nehmen können, weil der Vorsitzende dem Verteidiger untersagt habe, ihm Einsicht in das schriftliche Gutachten zu gewähren, fehlt ihr gleichfalls die tatsächliche Grundlage. Der Vorsitzende hat ein solches Verbot nicht ausgesprochen.

4) Die Aufklärungsrügen sind zum Teil unbegründet, zum Teil unzulässig.

Den Antrag des Verteidigers, durch Vernehmung eines weiteren Sachverständigen ein Obergutachten einzuholen, hat das Landgericht mit einer Begründung beschieden, die nach ihrem Inhalt und Sinn allen rechtlichen Gesichtspunkten des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO Rechnung trägt. Die sachliche Übereinstimmung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrags mit einem vor der Hauptverhandlung gestellten schriftlichen Antrag wird von der Revision zu Unrecht geleugnet, da der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag sich laut Protokoll ausdrücklich auf das Schreiben des Verteidigers vom 9. April 1958 bezog, in dem eine Entscheidung über den früheren Antrag gefordert wurde. Überdies ergibt sich aus den Gründen des Ablehnungsbeschlusses wie auch aus der eingehenden Darstellung in den Urteilsgründen, dass zwischen den Gutachten der Sachverständigen Dr. Rauch und Dr. Mauch keine Widersprüche bestanden, deren Behebung, auch unabhängig von einem besonderen Beweisantrag, die Zuziehung eines Obergutachters erfordert hätte. Dem Umstand, dass Gutachter in früheren Verfahren zu anderen Ergebnissen gelangt waren, hat das Gericht gerade damit Rechnung getragen, dass es den von der Verteidigung selbst vorgeschlagenen Dr. Mauch zuzog.

Das Landgericht verletzte auch dadurch nicht seine Aufklärungspflicht, dass es keinen besonderen Hirnfacharzt als Sachverständigen hörte. Der Angeklagte hatte sich in der Hauptverhandlung nicht darauf berufen, dass er bei einem im Kindesalter erlittenen Unfall eine Hirnverletzung davongetragen habe, sondern selbst dargelegt, dass es sich bei einem im April 1937 erstatteten Gutachten der Universitäts-Nervenklinik in Jena, das einen Hirnschaden bejahte, um ein sogenanntes Gefälligkeitsgutachten gehandelt habe. Der sachverständige Zeuge Dr. Schottky, in dessen Anstalt der Angeklagte anschließend jahrelang untergebracht war, hatte schon damals erhebliche Zweifel an einer Gehirnschädigung. Sein von den mit dem Angeklagten befassten Ärzten der Anstalt geteilter Gesamteindruck ging dahin, dass der Angeklagte nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre.

Das Landgericht hat sich jedoch damit nicht begnügt, sondern den Sachverständigen Dr. Rauch auch über die Frage eines etwaigen Hirnschadens gehört. Der Sachverständige hat einen solchen Schaden nach eingehender Untersuchung mit Sicherheit ausgeschlossen und das, wie die Urteilsgründe ergeben, auch überzeugend begründet. Unter diesen Umständen brauchte sich das Landgericht nicht zur Beiziehung eines besonderen Hirnspezialisten gedrängt zu sehen. Es konnte davon ausgehen, dass kein hinreichender Anhalt für das Vorliegen einer Hirnverletzung gegeben sei. Nur unter dieser Voraussetzung wird von der Rechtsprechung die Beiziehung eines Hirnspezialisten gefordert (vgl. BGH 5 StR 46/52 vom 28. Februar 1952, NJW 1952, 633). Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, welche Bedenken gegen die Sachkunde des Dr. Rauch in dieser besonderen Richtung bestehen sollten, zumal da eine besondere Facharztgruppe der Hirnärzte nicht einheitlich anerkannt wird, also auch das bloße Fehlen einer entsprechenden Berufsbezeichnung noch nichts Entscheidendes besagen kann (vgl. BGH 5 StR 203/57 vom 1. Oktober 1957).

Nichts anderes kann für die Beanstandung der Revision gelten, dass das Gericht keinen Rauschgiftsachverständigen zugezogen habe, da, wie das Urteil ausdrücklich hervorhebt, Dr. Rauch gerade auf dem Gebiet der Rauschgiftsucht über langjährige Spezialkenntnisse verfügt. Wenn dieser Sachverständige tatsächlich einzelne vom Angeklagten bezeichnete Veröffentlichungen über Pervitin-Sucht nicht gekannt haben sollte, so wäre das noch kein Grund, seine fachlichen Fähigkeiten in dieser Hinsicht zu bezweifeln.

Die weiteren Rügen (Nichtanhörung des Dr. habil. Beck als Sachverständigen, angebliche Nichtbeachtung sonstiger Beweisanträge) sind nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) oder verspätet und deshalb unzulässig.

II. Sachrüge

1) Was die Revision im Einzelnen zur Sachrüge vorträgt, kann nicht durchgreifen. Soweit sie die Rückfallvoraussetzungen (§ 244 StGB) bezweifelt, wendet sie sich gegen Feststellungen, die das Revisionsgericht binden. Auch die Anwendung der §§ 20a Abs. 1 und 42e StGB lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

2) Dagegen hat die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils folgende Rechtsfehler ergeben:

a) Mit der Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 des OpiumG hat das Landgericht verkannt, dass die beiden Tatbestände einander ausschließen (BGHSt 9, 370) und dass gegen § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpiumG nur eine Person verstoßen kann, die bereits eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 OpiumG besitzt (BGHSt 7, 248/252). Das Landgericht hätte den Angeklagten also nur wegen eines (in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangenen) Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG verurteilen dürfen. Diesen Irrtum kann der Senat durch die Änderung des Schuldspruchs berichtigen. Die Straffrage wird davon nicht berührt.

b) Dagegen muss das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte im Fall 27 des Eröffnungsbeschlusses wegen Betrugs in Tateinheit mit unbefugter Titelführung verurteilt worden ist. Die Urteilsgründe enthalten insoweit – offenbar versehentlich – überhaupt keine Feststellung, so dass es dem Revisionsgericht nicht möglich ist, in diesem Falle die richtige Anwendung des Strafgesetzes zu prüfen. Darin liegt nicht nur ein nach § 338 Nr. 7 StPO beachtlicher Verstoß gegen eine Verfahrensregel, sondern zugleich ein sachlicher Mangel.

Die Aufhebung des Urteils für diesen Einzelfall muss die Aufhebung der Gesamtstrafe und damit auch des Ausspruchs über den Ehrverlust und die Anordnung der Sicherungsverwahrung zur Folge haben, ohne jedoch bei der offensichtlich ganz geringen Bedeutung des im Urteil nicht ausreichend erörterten Einzelfalles im Verhältnis zu den übrigen Straftaten den Fortbestand der hierzu getroffenen Feststellungen zu berühren.

Auf die neue Verhandlung wird das Landgericht auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft erneut zu entscheiden und dabei die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben (RGSt 66, 351).