Teilfreispruch und Nachholung nachträglicher Gesamtstrafenbildung; Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 566/88 in der Strafsache gegen ██ ██ aus ████, den Installateur Josef █████████, geboren am ██████████ 1951 in ████████ (ČSSR), wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. November 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29. Januar 1988 a) hinsichtlich Ziffer II. 3) der Urteilsformel wie folgt ergänzt: „Im Übrigen wird der Angeklagte █████████ freigesprochen.“ b) hinsichtlich Ziffer III. der Urteilsformel dahin ergänzt, dass hinter den Worten „des Angeklagten Ku[REDACTED]“ die Worte „und des Angeklagten KC[REDACTED]“ eingefügt werden. c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragschrift vom 16. September 1988 ausgeführt:

Die Revision führt zur Nachholung des von der Strafkammer unterlassenen Teilfreispruchs hinsichtlich des dem Angeklagten in der unverändert zugelassenen Anklageschrift vom 7. August 1987 gemachten Vorwurfs, an der Einlösung der von ihm und dem Mitangeklagten R[REDACTED] aus dem Fahrzeug des Geschädigten P[REDACTED] gestohlenen Eurochecks beteiligt gewesen zu sein (Fall 106 der Anklageschrift, vgl. Bd. XII Bl. 6057/6058; 6119). Wegen dieser Tat ist weder eine Einstellung nach §§ 154, 154a StPO (vgl. Bd. XIII Bl. 6253/6254) noch eine Verurteilung (vgl. UA S. 66) oder ein Freispruch erfolgt. Da der Urteilspruch den Eröffnungsbeschluss ausschöpfen muss, hätte der Angeklagte von dem ihm unter Fall 106 der Anklage gemachten Vorwurf freigesprochen werden müssen.

2. Die vorgenommene Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat weder zum Schuldspruch noch zum Ausspruch über die verhängten Einzelstrafen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben:

Nach den Feststellungen der Strafkammer wurde der Angeklagte durch das seit dem 13. November 1985 rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 5. November 1985 – 477 Js 71330/85 – wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafe ist bisher weder vollstreckt noch erlassen (vgl. UA S. 10). Nach den weiteren Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte die Taten in den Urteilsfällen 41–45, 58–65, 67–73, 75, 76, 79, 84, 85, 87, 89–92, 98, 99, 112–118 vor der letzten Tatsachenverhandlung in der genannten Sache begangen. Von der nach § 55 Abs. 1 StGB in Verbindung mit §§ 53 und 54 StGB erforderlichen Gesamtstrafenbildung aus den in den genannten Urteilsfällen verhängten Einzelstrafen und der durch das Amtsgericht Nürnberg verhängten Strafe hat die Strafkammer abgesehen. Sie hat dies wie folgt begründet (UA S. 112):

„Eine Einbeziehung der benannten Verurteilung mit der Folge der Bildung mehrerer Gesamtstrafen verbot sich, da diese Verurteilung nach der Art des abgeurteilten Delikts nicht geeignet sein konnte, auf den Angeklagten den gebotenen warnenden Appell auszuüben. Denn das fahrlässige Verkehrsdelikt und die hier angeklagten vorsätzlichen Taten hatten nicht den gleichen Unrechtsgehalt (Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 55 Rdnr. 16).“

Diese Erwägung ist rechtlich nicht bedenkenfrei. Die Bezugnahme in § 55 StGB auf die §§ 53, 54 StGB zeigt, dass die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach denselben Regeln wie die Gesamtstrafenbildung bei gemeinsamer Aburteilung mehrerer Straftaten erfolgen soll. Der Täter bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung soll im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt werden (vgl. Dreher/Tröndle, Kommentar zum StGB, 44. Aufl. § 55 Rdn. 1 m. w. Nachw.; BGH NStZ 1988, 284). Auf eine Appell- oder Warnfunktion der noch nicht erledigten Strafe kommt es deshalb nicht an. Die neu zu entscheidende Strafkammer wird daher die unterlassene Bildung von zwei Gesamtstrafen nachholen müssen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Juli 1987 – 1 StR 317/87 –).

Dem tritt der Senat bei.