Revision: Aufhebung wegen neun Betrugsdelikten und Umsatzsteuerhinterziehung; Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 566/82

in der Strafsache gegen den Kaufmann Hans H, geboren am ███████ 1933 in █████████████████, aus ███ wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. September 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. April 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen neun Vergehen des Betrugs und eines Vergehens der Umsatzsteuerhinterziehung verurteilt worden ist;

2. im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Hinterziehung von Umsatzsteuer.

Die Verfolgung von 18 Einzelfällen der Hinterziehung von Umsatzsteuer ist nur dann nicht verjährt, wenn diese Fälle – wovon das Landgericht ausgeht – zusammen mit den 19. Einzelfall eine fortgesetzte Handlung bilden: Die Verjährung wurde am 24. Juni 1980 unterbrochen, und nur dieser letzte Fall wurde nach dem 24. Juni 1975 begangen. Die Revision beanstandet zu Recht, der Gesamtvorsatz sei nicht zweifelsfrei festgestellt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts entschloss sich der Angeklagte Anfang 1972, „künftig bei größeren Aufträgen die in den Schlussrechnungen von ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abzuführen, sondern damit die Liquiditätslage seines Betriebes zu verbessern und dessen Fortführung zu ermöglichen“ (UA S. 5). Dementsprechend meldete der Angeklagte in der Zeit von Juli 1972 bis Dezember 1975 in 19 Einzelfällen die angefallene Umsatzsteuer nicht an. Der höchste Steuerbetrag belief sich auf DM 122.787,82, der niedrigste (zugleich der letzte) auf DM 5.630,63. Die Schlussrechnung des vorletzten Einzelfalls wurde am 25. November 1974 ausgestellt, die des letzten (19.) Einzelfalles am 25. November 1975.

Eine Steuer kann fortgesetzt hinterzogen werden, wenn „der einheitliche Vorsatz des Täters die geplante Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung erfasst und nicht lediglich dahin geht, je nach Entwicklung der Einnahmen unrichtige Steuererklärungen abzugeben“ (BGHSt 30, 207, 209). Der Begriff „größere Aufträge“ lässt jedenfalls solange keine Prüfung zu, ob damit die künftige Gestaltung der Tat hinreichend festgelegt und umgrenzt war, als nicht erörtert wird, wie die sonstigen Aufträge der Firma nach Zahl und Größe beschaffen waren. Nur wenn sich die im Urteil geschilderten Einzelfälle von den sonstigen Aufträgen der Firma deutlich abhoben, war der vom Angeklagten Anfang 1972 gefasste Entschluss so bestimmt, dass er als Gesamtvorsatz eingestuft werden kann. Unterscheiden sich diese Fälle dagegen nicht von sonstigen – in Bezug auf die Umsatzsteuer ordnungsgemäß behandelten Aufträgen, so liegt nahe, anzunehmen, jener Entschluss sei nur dahin zu verstehen, es solle Umsatzsteuer je nach betrieblicher (finanzieller) Notwendigkeit nicht angemeldet werden; das schließt Gesamtvorsatz aus. Gerade die beträchtlichen Unterschiede in der Höhe der nicht angemeldeten Umsatzsteuerbeträge machen eine solche Prüfung unumgänglich.

Hinzu kommt, dass zwischen dem vorletzten und dem letzten Einzelfall der Zeitraum eines Jahres liegt. Ohne Kenntnis, wie viele Aufträge in welcher Höhe die Firma in dieser Zeit erledigte und wie der Angeklagte mit diesen Aufträgen, was die Umsatzsteuer angeht, verfuhr, kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob gerade dieser Einzelfall zu Recht in die fortgesetzte Handlung einbezogen wurde.

Da nicht völlig auszuschließen ist, eine neue Verhandlung werde zu Feststellungen führen, die eine fortgesetzte Tat unter Einschluss des letzten Einzelfalls begründen, stellt der Senat das Verfahren in den vor dem 24. Juni 1975 begangenen Einzelfällen nicht ein, sondern verweist insgesamt zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück.

2. Betrug.

Insoweit hat die Revision mit der Sachrüge Erfolg. Das Landgericht geht davon aus, der Angeklagte habe Ende 1974 gewusst, dass die Firma illiquide sei. Um trotzdem den Betrieb weiterführen zu können, habe er in neun Fällen zwischen Anfang 1975 und August 1976 von vornherein beschlossen, die einzugehenden Verbindlichkeiten nicht oder höchstens teilweise zu erfüllen (UA S. 11). Andererseits unterstellt die Strafkammer, noch 1976 habe keine Überschuldung vorgelegen. Dies sei jedoch ebenso unwesentlich wie der Umstand, dass die Hausbank des Angeklagten bis Ende 1976 – sofern und soweit die Geldeingänge auf dem Konto des Angeklagten ausreichten – Zahlungen an Gläubiger geleistet habe, und wie das Vorbringen des Angeklagten, er habe aus einem Bauauftrag mit einem Zahlungseingang von DM 170.000 gerechnet; denn all das – so das Landgericht – lasse keinen Schluss auf einen Zahlungswillen des Angeklagten in einem konkreten Einzelfall zu (UA S. 21, 22).

Diese Erwägungen halten revisionsrichterlicher Überprüfung nicht stand. Ob dem Angeklagten der Zahlungswille fehlte, konnte gegen sein Bestreiten nur in einer Gesamtwürdigung der hierfür aussagekräftigen Umstände festgestellt werden. Hierzu gehörte die mangelnde Überschuldung ebenso wie der Umstand, dass die Hausbank je nach Geldeingang Gläubiger bezahlte, der Angeklagte aber – falls sein Vorbringen der Wahrheit entspricht – mit dem Eingang von DM 170.000 rechnete (der festgestellte Betrugsschaden beläuft sich auf insgesamt etwa DM 178.000). Keiner dieser Umstände schließt zwar, für sich betrachtet, betrügerischen Vorsatz aus. Zahlungsunfähigkeit kann vorliegen, ohne dass Überschuldung besteht; tatsächlich erfolgte Zahlungen, je nach Geldeingang, schließen nicht aus, dass es am Zahlungswillen fehlt. Das ändert aber nichts daran, dass der Tatrichter alle diese Umstände erörtern und abwägen musste und erst aus der Gesamtschau den Zahlungswillen des Angeklagten beurteilen durfte. Fehlerhaft war es, vor einer solchen Gesamtschau den fehlenden Zahlungswillen festzustellen und die erwähnten Umstände dann für ungeeignet zu erklären, die getroffene Feststellung zu beeinflussen. Der Mangel betrifft sämtliche Betrugsfälle.

3. Die Verurteilung wegen Hinterziehung von Mineralölsteuer ist rechtsfehlerfrei erfolgt. Indes kann nicht ausgeschlossen werden, dass die hierwegen verhängte Einzelstrafe von der Verurteilung wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer und wegen Betrugs beeinflusst ist.

4. Dass der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe nicht bestehen bleiben kann, versteht sich von selbst.