Revision verworfen: Beweisantrag, Wahrunterstellung und Verlesung nach § 251 StPO

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 564/69 in der Strafsache gegen den aus ███ geborenen s ██ Kellner Elmar am ██ ███ 1945 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Zuhälterei

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 1970, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Pfeiffer, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 9. Mai 1969 wird verworfen. Er trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweifacher ausbeuterischer Zuhälterei – davon in einem Fall in Tateinheit mit räuberischer Erpressung –, wegen Autostraßenraubs in Tateinheit mit schwerem Raub und wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt zur Gesamtzuchthausstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt; ihm sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt, ferner ist die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht ausgesprochen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Der Verurteilung in den Fällen II 1 (ausbeuterische Zuhälterei) und II 4 (Widerstand gegen die Staatsgewalt) ist rechtskräftig; denn die Revision ist rechtswirksam auf die beiden anderen Taten beschränkt (vgl. die Vollmacht des Pflichtverteidigers Bl. 675 der HA). Auch die Anfechtung des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht ändert hieran nichts (RGSt 42, 241 ff; BGH Urteil vom 18. Juni 1963 – 5 StR 194/63 –); das gilt ebenfalls hinsichtlich der Angriffe wegen der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (vgl. BGH Urteil vom 19. Dezember 1950 – 1 StR 26/50 –).

2. Verfahrensrechtlich beanstandet der Angeklagte zunächst die Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Roth (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Soweit es um das Beweisthema a) (ordnungsgemäße An- und Abmeldung) geht, entspricht die Rüge nicht dem Gesetz (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); denn sie ist nicht ausgeführt (BGHSt 3, 213 f).

Der Erörterung bedarf die Ablehnung der Vernehmung des Zeugen zum Beweisthema b) (Provokation des Angeklagten durch die Zeugin ██ aus Eifersucht) sowie zum Beweisthema c) (Tätlichkeiten zwischen dem Angeklagten und der Zeugin █████) mit der Begründung, dass „das Beweismittel unerreichbar und ungeeignet“ sei. Auf die insoweit möglicherweise bedenkliche Behandlung des Beweisantrags braucht jedoch nicht eingegangen zu werden; denn die Strafkammer hat im Ablehnungsbeschluss diese behaupteten Beweistatsachen auch als wahr – und zwar vollständig und nicht nur teilweise – unterstellt. Das Wesen der Wahrunterstellung liegt darin, dass die unterstellte Tatsache damit als erwiesen angesehen wird und nunmehr, wie das übrige Ergebnis der Hauptverhandlung, richterlich zu würdigen ist (BGHSt 1, 137, 139). Es ist durchaus möglich, einen in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag wegen Ungeeignetheit oder Unerreichbarkeit des Beweismittels abzulehnen und zusätzlich (zugleich) die Beweistatsache als wahr zu unterstellen. Insbesondere kann die in das Wissen eines nicht erreichbaren oder ungeeigneten Zeugen gestellte Tatsache als erwiesen erachtet werden. Das Problem der Wahrunterstellung einer für die Entscheidung bedeutungslosen Tatsache vor Schluss der Beweisaufnahme stellt sich hier nicht (vgl. RGSt 65, 322, 330; BGH NJW 1961, 2069 Nr. 12; BGH Urteil vom 29. Oktober 1968 – 1 StR 394/68; s. hierzu auch NJW 1962, 135). Der Tatrichter durfte daher hier die Behauptungen zu den Beweisthemen b) und c), ohne gegen seine Aufklärungspflicht zu verstoßen (vgl. BGHSt 1, 137; BGH Urteil vom 29. Oktober 1968 – 1 StR 394/68 –), als wahr unterstellen. Entgegen den Ausführungen der Revision hat er sich an die Wahrunterstellung gehalten (UA S. 7); er hat auch ihre Bedeutung nicht verkannt.

Auch die weitere Verfahrensrüge, die sich gegen die Ordnungsmäßigkeit der Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Zeugen ██████ richtet (§§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO), ist unbegründet. Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen zwar in der Hauptverhandlung zu vernehmen; ihre Vernehmung darf nicht durch Verlesung des über eine frühere Aussage aufgenommenen Protokolls ersetzt werden (§ 250 StPO). Dieser Grundsatz erleidet aber u. a. dann eine Ausnahme, wenn der Aufenthalt nicht zu ermitteln ist (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Hier hat der Tatrichter unter Beobachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht über den Aufenthalt des Zeugen Nachforschungen angestellt. Die hinreichenden Bemühungen waren vergeblich. Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO lagen demnach vor (RGSt 54, 22; BGH MDR 1969, 234).

3. Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Es stellt insbesondere keinen Verstoß gegen einen Erfahrungssatz oder gegen die Denkgesetze dar, wenn im Urteil festgestellt ist, dass der Angeklagte die Zeugin ███ aus dem Fenster hinausgehalten hat, um sie dadurch gefügig zu machen.

Nach allem ist die Revision zu verwerfen. Zur Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft s. § 60 Abs. 1 StGB i. d. F. des 1. StrRG.