Teilaufhebung wegen mangelnder Feststellungen zu Rückfall und Sicherungsverwahrung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████, geboren am █████, den Galvaniseur Richard ██████, zuletzt in ███████, zuletzt ohne festen Wohnsitz, nur zeitweise in Untersuchungshaft, wegen versuchter Unzucht mit Kindern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Februar 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. September 1962 zum Strafausspruch und zum Rückfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Der unter anderem schon dreimal zu erheblichen Zuchthausstrafen verurteilte Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Diebstahls im Rückfall, ferner wegen vier versuchter Verbrechen der Unzucht mit einem Kind, davon drei in Tateinheit begangen, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt, auch ist bei ihm die Sicherungsverwahrung angeordnet worden.

Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel muß teilweise Erfolg haben.

II. Nach Einlegung und Begründung des Rechtsmittels richtete der Angeklagte unter dem 24. November 1962 an die Jugendkammer eine Eingabe, in der er das Gericht darum bat, ihm die Sicherungsverwahrung im Gnadenwege zu erlassen. Im Rahmen der von ihm hierbei gemachten Vorschläge erklärte er unter anderem, er nehme seine Revision zurück. Diese Rücknahmeerklärung war unwirksam und daher unbeachtlich, weil sie an Bedingungen geknüpft war (BGH NJW 1954, 243 Nr. 18; Schwarz/Kleinknecht, 24. Aufl. Einl. 4 Jy 5, 213 vgl. auch die Erklärung des Angeklagten vom 10. September 1963, spätere d. A.).

III. 1) Der Angeklagte macht geltend, er habe, infolge Taubheit auf dem linken und zeitweiliger Beeinträchtigung der Hörfähigkeit auf dem rechten Ohr den Gang der Verhandlung nur unvollständig aufzunehmen vermocht. Die unmittelbar am Richtertisch stehenden Zeugen habe er zum Teil überhaupt nicht verstehen und infolgedessen nicht die ihm erforderlich erscheinenden Aufklärungen geben können.

Der Angeklagte war nicht taub i. S. der §§ 186 GVG, 259 Abs. 2 StPO, sondern schwerhörig (S. 4 UA). Im Hauptverhandlungstermin vom 24. September 1962 hat der Angeklagte nicht geltend gemacht, er könne die Zeugen (Zeuginnen) nicht verstehen (vgl. auch die dienstlichen Äußerungen der Richter vom 7., 12. und 13. November und des Landgerichtsarztes vom 6. November 1963). Der Beschwerdeführer, dem übrigens ein Verteidiger zur Seite stand, kann daher jetzt nicht rügen, er sei verhandlungsunfähig oder in seiner Verteidigung in unzulässiger Weise behindert gewesen (RGSt 15, 172 ff; BGH LM § 259 Abs. 2 StPO Nr. 1; BGH Urt. v. 29. April 1954, 3 StR 5/54; Beschluß des Senats vom 22. Februar 1962, 1 StR 439/53, der Sache Hering, 1 StR 24/62). Im Verhandlungsprotokoll (S. 6) ist übrigens festgestellt, daß der § 257 StPO beachtet worden ist (Bl. 74 d. A.).

Für die künftige Verhandlung wird auf Nr. 22 Abs. 1 der Richtlinien für das Strafverfahren hingewiesen. Obwohl es sich insoweit nicht um protokollpflichtige Verhandlungsvorgänge handelt, wird doch empfehlenswert sein, in der Wiederschrift klarzustellen, daß der Angeklagte alles verstanden hat.

IV. 1) Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils ist – vom Rückfall abgesehen – rechtlich nicht angreifbar. Die rechtliche Würdigung des Verhaltens des Angeklagten bei Rositta M. und anschließend gegenüber den drei anderen Mädchen als versuchte Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB läßt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

Zum Fall Rositta kann auf BGHSt 6, 302, 304 verwiesen werden. Mit Recht hat die Strafkammer in dem letzten Vorfall – mit den drei Mädchen – nicht drei selbständige Handlungen gesehen, sondern drei, in Tateinheit stehende versuchte Verbrechen (RG JW 1936, 260 Nr. 20; BGHSt 1, 20 ff.).

Rechtlich einwandfrei sind auch die Darlegungen des Tatrichters, daß es sich im Fall mit dem Fahrrad nicht um unbefugten Gebrauch im Sinne des § 248 b StGB, sondern um einen Diebstahl gehandelt habe (S. 4, 7 UA).

Dagegen sind die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls (§ 244 StGB) nicht hinreichend dargetan. Der § 244 Abs. 1 StGB setzt u. a. voraus, daß ein als Dieb, Räuber usw. Bestrafter „darauf abermals eine dieser Handlungen begangen hat.“ Es genügt daher nicht, in den Urteilsgründen die Daten der Verurteilungen anzuführen, die nach den §§ 244, 245 StGB den Rückfall begründen sollen. Vielmehr muß auch die Begehungszeit der der zweiten Vorverurteilung zugrundeliegenden Straftat angegeben werden (RG JW 1937, 1802 Nr. 52; BGH Urt. v. 22. November 1960, 1 StR 419/60). Das Landgericht hat aber hier bei keiner der für den Rückfall in Betracht kommenden früheren Taten die Begehungszeit genannt (S. 3, 8 UA). Daß der Angeklagte schon in diesen Fällen wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt wurde, befreite von der Notwendigkeit der Mitteilung der Tatzeit in diesem Urteil nicht; ebensowenig der Umstand, daß der Eröffnungsbeschluß (Bl. 30 d. A.) die der zweiten Vorverurteilung zugrundeliegende Tatzeit anführt (RG a. a. O.).

2) Hieraus ergeben sich zugleich Bedenken gegen die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den ihm zur Last gelegten Diebstahl als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher begangen. Denn der von der Strafkammer angewendete § 20 a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß die der zweiten früheren Verurteilung zugrundeliegende Tat nach der Rechtskraft des ersten Urteils begangen worden war (BGHSt 7, 178 ff. sowie die vorgenannte Entscheidung des Senats vom 22. November 1960, 1 StR 419/60).

Aber auch davon abgesehen sind die Darlegungen der Strafkammer zu § 20 a Abs. 1 StGB nicht ausreichend. Die früheren Verfehlungen des Angeklagten und auch die Entwendung des Fahrrades betrafen sämtlich Vermögensstraftaten. Demgegenüber sind die gegenüber den Mädchen begangenen sittlichen Ausschreitungen Straftaten ganz anderer Art. Dieser Umstand schließt zwar die Anwendung des § 20 a Abs. 1 StGB auch insoweit nicht aus. Daß der Angeklagte auch die beiden Sittlichkeitsverbrechen aus einem inneren verbrecherischen Hang begangen hat und wegen dieses Hanges die Gefahr besteht, der Angeklagte werde nach Strafverbüßung ähnliche Sittlichkeitsverbrechen begehen, bedurfte indes näherer, besonders sorgfältiger Begründung (RGSt 70, 214; BGHSt 16, 296, 297).

Daran hat es das Landgericht fehlen lassen. Die Strafkammer ist anscheinend der Auffassung: Wenn ein erheblich Vorbestrafter bald nach Verbüßung der letzten Strafe wiederum Straftaten begehe, dann sei er hinsichtlich sämtlicher neu begangenen Verbrechen ohne weiteres als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher anzusehen; der Hang ergebe sich aus seinem verbrecherischen Tun (S. 10, 12 UA). Allgemeine Bemerkungen dieser Art reichen jedoch als Begründung nicht aus. Desgleichen nicht die Angaben über frühere Verhaltensweisen des Angeklagten, die zum Teil rund zwanzig Jahre zurückliegen (S. 11 unten UA).

Sein Verhalten während des letzten Krieges (Umgang mit Fremdarbeiterinnen usw.) war hier für § 20 a Abs. 1 StGB ohne jede Bedeutung. Bezüglich der späteren Betätigung als Beobachter von Liebespaaren fehlen nähere Einzelheiten. Jedenfalls erfordert der § 20 a Abs. 1 StGB die „Gesamtwürdigung der Taten“ (vgl. auch BGH NJW 1953, 673 Nr. 16).

Der Angeklagte war aber, wie das Landgericht zugibt, bisher wegen Sittlichkeitsverbrechen noch nicht bestraft worden. § 20 a Abs. 2 StGB kam hier nicht in Betracht, da es sich rechtlich nur um zwei Straftaten gegenüber den Mädchen handelte. Die Kennzeichnung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers nach § 20 a Abs. 1 StGB auch hinsichtlich dieser sittlichen Verfehlungen gegenüber den Mädchen hätte sich vielleicht dann rechtfertigen lassen, wenn näher dargelegt worden wäre, daß ihm jedes Empfinden für die Gebote des Rechts und der Sittlichkeit auf Grund seiner Veranlagung oder infolge seines besonderen Werdegangs abhanden gekommen war, er sich also bewußt gegen alle ihm nicht zusagenden Normen der Rechtsordnung auflehnte (BGHSt 16, 298). Das angefochtene Urteil enthält zwar gewisse Andeutungen in dieser Richtung, wenn es S. 10, 11 UA heißt: „Dr. Bittner (der Landgerichtsarzt) schildert den Angeklagten als weichen, wenig verläßlichen Menschen, der nicht in der Lage ist, selbst den einfacheren Geboten einer sittlichen und gesetzlichen Ordnung... zu entsprechen. Dieses Bild deckt sich mit dem, das die Kammer vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnen hat.“ Damit stimmt aber nicht völlig überein, was auf S. 4 UA vom Angeklagten gesagt wird: „Seine moralischen und ethischen Wertmaßstäbe sind weitgehend verkümmert.“ Demnach waren sie also doch noch teilweise bei ihm vorhanden.

Er ist nicht notwendig ein „Allround-Verbrecher“ im Sinne der oben genannten Entscheidung des Senats. Nach alledem bietet das Urteil kein geschlossenes, eindeutiges kriminalbiologisches Bild von der Persönlichkeit des Angeklagten.

V. Somit wird die Annahme der Rückfallvoraussetzungen und die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher durch die bisherigen Feststellungen nicht hinreichend getragen. Dies hat die Aufhebung des Urteils zum Rückfall und im gesamten Strafausspruch, je mit den Feststellungen, zur Folge, womit auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 42 e StGB) ihre Grundlage verliert. Die weitergehende Revision dagegen ist als unbegründet zu verwerfen.

Der Tatrichter hat Gelegenheit, näher festzustellen, was der Angeklagte in den ersten Tagen nach der Entlassung aus dem Zuchthaus getrieben hat und in welcher Lage er sich befand, als er das Fahrrad entwendete.