BGH: Rückfall (§17 StGB) trotz nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 561/72 in der Strafsache gegen den Werkzeugmacher Paul H █████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ █████ 1942 in █████, zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Möls, Pikart und Herdegen in der Sitzung vom 13. Februar 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Juli 1972 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 18 vollendeter und 2 versuchter Diebstähle unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen die Nichtanwendung des § 17 StGB. Das Rechtsmittel, das von der Bundesanwaltschaft vertreten wird, hat Erfolg.

I. Über die Vorstraftaten des Angeklagten hat das Landgericht folgendes festgestellt: Wegen einer Reihe von Diebstählen, die er in der Zeit vom 24. Juli bis 20. September 1968 begangen hatte, war der Angeklagte vom Landgericht München I am 7. März 1969 zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt (UA S. 12) und nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe bedingt entlassen worden (UA S. 14). Am 2. Juli 1971 beging er wiederum einen Diebstahl und wurde deshalb vom Amtsgericht Köln am 20. September 1971 zu einer Geldstrafe verurteilt; das Urteil wurde am 28. September 1971 rechtskräftig, der Angeklagte hat jedoch bisher weder die Geldstrafe bezahlt noch die Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt (UA S. 12 a, 13). Den ersten der jetzt abgeurteilten Diebstähle beging er am 19. September 1971 (also einen Tag vor dem Urteil des Amtsgerichts Köln), die weiteren Taten danach in der Zeit vom 8. Oktober bis 14. Dezember 1971.

Aus der Einzelstrafe für den ersten Diebstahl und der vom Amtsgericht Köln verhängten Geldstrafe hat das Landgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet und die Einzelstrafen für die weiteren Taten (I 2 bis 20 der Urteilsgründe) zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe zusammengefasst.

II. Auf die erste Tat hat die Strafkammer mit Recht § 17 StGB nicht angewandt, weil sie vor dem Urteil des Amtsgerichts Köln begangen wurde; insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. Dagegen waren die formellen Voraussetzungen der Rückfallvorschrift bei den Taten I 2 bis 20 gegeben. Das Landgericht meint, die Verurteilung durch das Amtsgericht Köln sei keine Verurteilung zu Strafe im Sinne des § 17 StGB:

Denn sie habe in eine Gesamtstrafe einbezogen werden müssen; gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 StGB gelte die Verurteilung zu einer Gesamtstrafe aber als eine Verurteilung, und diese sei erst nach Begehung der Taten I 2 bis 20, nämlich durch das Urteil dieses Verfahrens festgesetzt worden (UA S. 12 a, 13).

Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen; sie wird weder vom Sinn noch vom Wortlaut des § 17 StGB geboten.

1. Der Angeklagte hatte die zweite Vorstraftat begangen und war deshalb rechtskräftig verurteilt worden, bevor die Serie der neuerlichen Diebstähle begann. Damit ist der Vorschrift des § 17 StGB Genüge geschehen. Die Ahndung des Diebstahls vom 2. Juli 1971 durch Urteil des Amtsgerichts Köln wurde nicht dadurch hinfällig, dass nachträglich die dafür verhängte Geldstrafe in die jetzt gebildete Gesamtstrafe einbezogen wurde. Wie der Bundesgerichtshof – wenn auch in anderem Zusammenhang – mehrfach entschieden hat, behalten Einzelstrafen ihre Selbständigkeit, sie werden keine bloßen Rechnungsgrößen, auch wenn sie in einer Gesamtstrafe aufgehen; berührt werden lediglich die Grundlage und der Umfang der Strafvollstreckung (BGHSt 1, 252, 254; 12, 99, 100; 24, 268, 269; BGH NJW 1966, 509 Nr. 13). Das gilt auch im Bereich des § 17 StGB. Hier ist nach dem Sinn der Vorschrift entscheidend, dass die Strafe geeignet war, den für die Rückfallfrage maßgeblichen Warneffekt auszulösen. Diese mögliche Wirkung wird nicht dadurch hinfällig, dass eine vorher begangene, bei der damaligen Verhandlung noch nicht bekannte Straftat gemäß § 76 Abs. 1 StGB zu einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung zwingt.

2. § 17 Abs. 3 Satz 1 StGB steht nicht entgegen. Die dort bezeichnete Gesamtstrafe gilt als eine einzige Verurteilung „im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1“, d.h. die Vorschrift bezieht sich allein auf die Vorstraftaten. Lediglich in diesem Bereich ist auch einer schon gebildeten Gesamtstrafe die erst nachträglich festzusetzende Gesamtstrafe gleichzuachten (so BGH NJW 1971, 2318 Nr. 16).

§ 17 Abs. 3 Satz 1 StGB behandelt nur eine – auch nachträglich gebildete oder noch zu bildende – Gesamtstrafe, die sich ausschließlich aus Vorstrafen zusammensetzt, nicht aber eine solche, die erst durch Verhängung einer Einzelstrafe in dem Verfahren notwendig wird, das schon die neuen Taten zum Gegenstand hat. § 76 StGB bezweckt, den Täter durch den verfahrensrechtlichen Zufall getrennter Aburteilung weder besser noch schlechter zu stellen als bei gemeinsamer Ahndung (BGHSt 7, 180, 182; 15, 66, 69; 17, 173, 175). Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass schon in dem früheren Urteil eine Gesamtstrafe hätte gebildet werden können. Wäre das hier der Fall gewesen, d.h. wäre der Angeklagte wegen des Diebstahls vom 19. September 1971 schon vom Amtsgericht Köln abgeurteilt worden, so wären die formellen Voraussetzungen des Rückfalls für die Taten I 2 bis 20 der Urteilsgründe fraglos gegeben. Dasselbe muss bei der jetzt vorliegenden Verfahrensgestaltung gelten. Es erschiene ungereimt, den Angeklagten vermittels des § 76 StGB hinsichtlich des Rückfalls besser zu stellen. Für den hier gegebenen Fall kann daher Dreher’s Auffassung (NJW 1972, 188, 189) gefolgt werden, dass „doppelte Warnung und nachträgliche Gesamtstrafenbildung zwei ganz verschiedene Dinge sind.“ Ob seiner weitergehenden Kritik im Übrigen beizupflichten wäre, brauchte der Senat nicht zu entscheiden.

3. Die hier vertretene Auffassung weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Denn im gegebenen Fall ist, wie der 4. Strafsenat im Beschluss NJW 1971, 2318 Nr. 16 fordert, die zweite Vorstraftat nach Verurteilung wegen der ersten Tat begangen worden. Auch wurde, wie der 2. Strafsenat in BGHSt 24, 94, 96 voraussetzt, die zweite Vorstraftat vor Ausführung der neuen Taten abgeurteilt. Die Entscheidung des erkennenden Senats vom 23. Januar 1973 (1 StR 589/72, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) schließlich hatte eine aus Vorstrafen gebildete Gesamtstrafe zum Gegenstand; dort ging es nur um die Frage der sog. Rückfallverjährung.

III. Die abweichende Meinung des Landgerichts kann die Zumessung der Einzelstrafen für die Fälle I 2 bis 20 der Urteilsgründe und damit die Höhe der daraus gebildeten Gesamtstrafe zu Gunsten des Angeklagten beeinflusst haben. Es ist aber auch nicht auszuschließen, dass sich die Rechtsauffassung der Strafkammer auf die Bemessung der Einzelstrafe im Fall I 1 ausgewirkt hat. Der Senat hat deshalb den gesamten Strafausspruch aufgehoben.