Aufhebung wegen Abwesenheit des Angeklagten während Beweisaufnahme – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Werkzeugmacher Rainer Karl-Heinz C. ██████ aus ██████, geboren am ██ ██ 1943 in ██████, wegen Zuhälterei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Mösl, Pikart und Herdegen in der Sitzung vom 30. Januar 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 10. Mai 1972 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen ausbeuterischer und kupplerischer Zuhälterei in Tateinheit mit fortgesetzter schwerer Kuppelei zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Er rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

1. Das Vorbringen der Revision, es liege der in § 338 Nr. 5 StPO umschriebene absolute Revisionsgrund vor, wird auf folgende, durch das Protokoll erwiesene Tatsachen gestützt:

Im Laufe der Vernehmung der Zeugin ███████ regte der Anklagevertreter an, den Angeklagten abtreten zu lassen. Der Angeklagte erklärte, er sei freiwillig bereit, während der weiteren Vernehmung der Zeugin den Sitzungssaal zu verlassen, und ging hinaus. Das Gericht ließ ihn gewähren, setzte die Vernehmung der Zeugin fort und unterrichtete den Angeklagten, nachdem er wieder in das Sitzungszimmer gerufen worden war, von dem wesentlichen Inhalt dessen, was die Zeugin während seiner Abwesenheit ausgesagt hatte.

2. Die Strafprozeßordnung (§§ 230 ff. StPO) schreibt die Anwesenheit des Angeklagten für die Dauer der Hauptverhandlung zwingend vor. Weder kann er auf seine Anwesenheit wirksam verzichten, noch kann das Gericht ihn davon wirksam entbinden, wenn die Voraussetzungen einer der vom Gesetz vorgesehenen Ausnahmen (vgl. § 231 Abs. 2, §§ 232, 233 und 247 StPO) nicht vorliegen (RGSt 40, 230; 42, 197, 198; 58, 149, 150; BGHSt 3, 187, 191; 22, 18, 20). Ist ein Ausnahmefall nicht gegeben, bildet die Abwesenheit des Angeklagten während eines Teils der Hauptverhandlung, der nicht unwesentlich ist (vgl. RGSt 58, 180; BGHSt 15, 263, 264; 16, 178, 180; BGH GA 1963, 19), einen unbedingten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO), der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt (BGHSt 3, 187, 189; 16, 178, 180; 21, 332, 334).

3. Die Beweisaufnahme ist ein wesentlicher Verfahrensabschnitt (BGHSt 3, 187, 191; 9, 243, 244; 21, 332, 334). Der Angeklagte war während der Beweisaufnahme vorübergehend nicht anwesend. Ein Fall, der die Durchbrechung des Anwesenheitsgebots gestattet hätte, lag nicht vor.

a) § 231 Abs. 2 StPO meint nur das eigenmächtige Sichentfernen des Angeklagten (BGHSt 3, 187, 190; 19, 144, 147; BGH GA 1969, 281). Davon kann hier keine Rede sein. Der Angeklagte folgte einer Anregung des Anklagevertreters unter stillschweigender Billigung des Gerichts.

b) Ein Fall des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO, der hier noch in Betracht kommt, scheidet ebenfalls aus, weil weder der Vorsitzende noch das Gericht zu erkennen gaben, dass nach dieser Bestimmung verfahren werden soll. Der Angeklagte wurde nicht veranlasst, aus dem Sitzungssaal „abzutreten“. Er ging von sich aus, weil der Staatsanwalt es ihm nahegelegt hatte. Das ist eine Sachlage, die den Fällen vergleichbar erscheint, die Gegenstand der Entscheidungen RGSt 40, 230; 42, 197; 58, 149; BGHSt 3, 187; OLG Stuttgart NJW 1970, 343 waren. Wie in diesen Entscheidungen ist auch hier die rechtliche Folge eindeutig und unumgänglich: Eine vom Gesetz vorgesehene Ausnahme von dem vor allem aus § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 1 Satz 1 StPO folgenden Gebot ständiger Anwesenheit des Angeklagten ist nicht gegeben. Die Voraussetzungen des in § 338 Nr. 5 StPO umschriebenen unbedingten Revisionsgrunds sind daher erfüllt. Es erübrigt sich, auf die Frage einzugehen, wie zu entscheiden wäre, wenn ein Abtretenlassen im Sinne des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgelegen hätte, jedoch die Anordnung dazu nicht durch förmlichen Beschluss des Gerichts ergangen wäre (vgl. RGSt 20, 273; BGHSt 4, 364; BGH GA 1968, 281 einerseits, RG JW 1924, 1765 Nr. 10; RG HRR 1927, 1173 = JW 1927, 2044 Nr. 70 mit abl. Anm. von Alsberg; RG HRR 1935, 1361; BGH LM StPO § 247 Nr. 4; BGH, Urteil vom 28. April 1971 – 2 StR 78/71 andererseits).