§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB: „Sichverschaffen“ erfordert Willen zur eigenständigen Verfügung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 558/97

vom 24. März 1998

in der Strafsache gegen

[REDACTED::<1>]

wegen Beihilfe zur Geldfälschung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. März 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Brünning, Dr. Wahl, Dr. [REDACTED::<2>]

Bundesanwalt [REDACTED::<3>] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte [REDACTED::<4>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 6. Mai 1997

im Schuldspruch dahin geändert, dass a) der Angeklagte der Beihilfe zur Geldfälschung schuldig ist,

im Strafausspruch mit den Feststellungen b) aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur versuchten Geldfälschung in Tateinheit mit Inverkehrbringen von Falschgeld zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge eine Verurteilung in Tateinheit mit § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Täter gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB anstrebt, hat teilweise Erfolg.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der rechtskräftig verurteilte N. der vollendeten Geldfälschung schuldig gemacht.

Zwar kam die von N. angestrebte Lieferung von gefälschten US-Dollar-Noten im Nennwert von ein bis zwei Millionen nicht zustande, doch gelangte er durch Vermittlung des Angeklagten in den Besitz von zehn gefälschten 100-US-Dollar-Noten, die es ihm ermöglichen sollten, sich selbst ein Bild von der Qualität der Fälschungen zu machen und über das Zustandekommen des Geschäfts befinden zu können.

Zwar hatte der Angeklagte dem Lieferanten H. zugesagt, er werde die Noten nach Prüfung zurückerhalten. Dennoch hatte N. Falschnoten eigene Sachherrschaft und damit tatsächliche Verfügungsgewalt erlangt, zumal zweifelhaft war, dass das Falschgeld an H. zurückgelangen werde. Drei der Scheine sollten nämlich an J. weitergeleitet werden, damit auch er sie prüfe; zudem lag es nahe, dass N., sofern die Lieferung des Gesamtbetrages erfolgen sollte, die Fälschungen behalten würde. Auch das Landgericht geht davon aus, dass der Angeklagte die Möglichkeit sah und billigte, dass die Falsifikate ganz oder teilweise unkontrolliert in den Zahlungsverkehr gelangen könnten.

Es verhielt sich hier nicht so, dass die Prüfung an Ort und Stelle in Gegenwart des Lieferanten vorgenommen wurde (vgl. BGHSt 3, 154, 156; BGH, Urt. vom 29. August 1984 – 3 StR 336/84).

Dagegen hat sich der Angeklagte die zehn falschen US-Dollar-Noten nicht verschafft, sondern lediglich Beihilfe zu der durch N. begangenen Geldfälschung gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB geleistet.

Im Rahmen eines Treffens mit H. bekam er die gesamte zu liefernde Falschgeldmenge in einem Koffer gezeigt und zog (oder erhielt) daraus – einer Absprache mit N. entsprechend – um diesem die Überprüfung der Fälschungsqualität zu ermöglichen – zehn 100-US-Dollar-Noten als Proben.

Eigenständige Verhandlungen führte der Angeklagte dabei nicht. Ein eigenes Verwertungsinteresse bezüglich der Proben hatte er ebenfalls nicht. Er leitete lediglich die zehn US-Dollar-Noten vereinbarungsgemäß an N. weiter, indem er sie diesem einige Stunden nach ihrem Erhalt per Post zusandte.

Danach hatte der Angeklagte über die Falsifikate zwar insoweit die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit erlangt, als er sie – wofür sich dem Urteil keinerlei Anhaltspunkte entnehmen lassen – unter Verstoß gegen seinen Auftrag anderweitig hätte verwenden können.

Jedoch setzt ein Sichverschaffen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB über eine derartige faktische Verfügungsgewalt hinaus voraus, dass der Täter das Falschgeld mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung annimmt.

a) Die Rechtsprechung zu diesem Tatbestandsmerkmal bietet allerdings bislang kein einheitliches Bild. Der 2. Strafsenat (BGHSt 3, 154, 156) hat zu § 147 StGB a.F. den Grundsatz aufgestellt, dass die Begründung des Besitzes am Falschgeld nur ein Sichverschaffen darstellt, wenn der Täter es zu seiner Verfügung (oder Mitverfügung) annimmt, d.h. um es etwa „nach eigenem oder gemeinsamem Ermessen abzusetzen oder den Erlös im eigenen oder gemeinsamen Interesse zu verwerten“.

Entscheidungen des Senats nehmen zwar zunächst auf diesen Grundsatz Bezug, stellen dann aber allein auf die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit ab. Letztere soll der Täter danach „nur dann nicht (erwerben), wenn er den Gewahrsam lediglich für einen anderen ausübt und dieser die Sachherrschaft darüber nicht verliert“ (BGHSt 35, 21, 22; vgl. BGH, Urt. vom 20. Juni 1978 – 1 StR 156/78; BGH, Urt. vom 19. Dezember 1978 – 1 StR 610/78).

b) Diese Entwicklung der Auslegung des Begriffs „Sichverschaffen“ ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen, weil danach insbesondere auch bloße Verteilungsgehilfen und Empfangsboten als Täter des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden könnten (vgl. Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 146 Rdn. 15; Prittwitz NStZ 1989, 8 f.; Puppe JZ 1997, 490, 499; a.A. Cramer NStZ 1997, 84).

Einem derartigen Ausdehnen des Tatbestandsmerkmals bedürfe es jedoch nicht, da der Gesetzgeber dem Schutzzweck der Norm durch die Kriminalisierung der Vorfeldhandlung und durch die hohen Strafandrohungen bereits Rechnung getragen habe (Prittwitz aaO; Schroeder JZ 1987, 1133; a.A. Jacobs JR 1988, 121).

Der Unrechtsgehalt der Täterschaft des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB werde erst erreicht, wenn zu der tatsächlichen Möglichkeit der Ausübung der Verfügungsgewalt der entsprechende Wille hinzukomme (Herdegen in LK 10. Aufl. § 146 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB 33. Lfg. § 146 Rdn. 9; ferner Frister GA 1994, 553, 557 ff.).

c) Diese Kritik hält der Senat im Ergebnis für berechtigt. Er gibt daher die in seinen Entscheidungen BGHSt 35, 21 und BGHR StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 Sichverschaffen 4 zum Merkmal „Sichverschaffen“ vertretene Rechtsauffassung auf. Die anderen Strafsenate haben auf Anfrage erklärt, dass dem ihrerseits getroffene Entscheidungen nicht entgegenstehen.

Die den Anwendungsbereich des Merkmals „Sichverschaffen“ gegenüber dem Grundsatz des 2. Strafsenats (BGHSt 3, 154, 156) erweiternde Auslegung lässt sich insbesondere nicht aus der Neufassung der Geldfälschungstatbestände durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 ableiten.

Eine begriffliche Ausdehnung des Sichverschaffens war damit nicht beabsichtigt. Vielmehr war der Gesetzgeber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung des 2. Strafsenats der Ansicht, dass es an einem Sichverschaffen etwa dann fehlt, „wenn jemand das Geld lediglich als Verteilungsgehilfe in den Verkehr bringt und dabei den Gewahrsam für einen anderen ausübt“ (BT-Drucks. 7/550 S. 227).

Die Auslegung des Sichverschaffens im Sinne des Strafsenats ermöglicht auch eine sachgerechte Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme beim Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB, die der Teilnahme eine eigenständige und nicht nur marginale Bedeutung belässt (vgl. Prittwitz aaO). Auf diese Weise wird die von der Konzeption des Strafgesetzbuches vorgesehene (unrechts- und schuldbezogene) Abstufung zwischen Täterschaft und Teilnahme besser gewährleistet, so dass typischerweise eine Haupttat lediglich unterstützende Tätigkeiten etwa eines Boten oder Verteilungsgehilfen unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 StGB als Beihilfe erfasst werden können.

Der Gesichtspunkt unerwünschter Strafbarkeitslücken ist daher in diesem Zusammenhang ohne Belang.

Zudem wird bei der Hehlerei (§ 259 StGB) für die Tathandlung „Sichverschaffen“ nicht nur verlangt, dass der Täter Besitz an der Sache begründet, sondern auch, dass er dies gerade mit dem Willen tut, über die Sache als eigene zu eigenen Zwecken zu verfügen (BGHSt 35, 172, 175; BGH NStZ 1995, 944; zu § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vgl. BGH NStZ 1993, 191; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 762 ff.).

Allerdings kann die Auslegung desselben Begriffs in verschiedenen Tatbeständen nach deren Zweck variieren (vgl. Bohnert JuS 1982, 256).

Ob die §§ 146, 259 StGB völlig unterschiedliche oder nicht wenigstens teilweise dieselben Zwecke verfolgen (vgl. Frister aaO, 558), kann dahinstehen.

Denn jedenfalls erscheint es nicht erforderlich, die Anforderungen an ein Sichverschaffen im Rahmen der mit einer spürbar erhöhten Mindestfreiheitsstrafe bedrohten Geldfälschung deutlich niedriger anzusetzen als bei der als Vergehen ausgestalteten Hehlerei.

Dieses Argument wird auch durch die im Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) vorgesehene flexiblere Regelung der bei § 146 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen nicht beseitigt, da für den „Normalfall“ der Geldfälschung eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr angedroht sein wird.

Im Schrifttum wird allerdings die Meinung vertreten, dass der weisungsabhängige Beschaffungsgehilfe, der selbst in keinem Zeitpunkt eigenständige Verfügungsgewalt über das Geld hat, nicht wegen Beihilfe zum Verbrechen des § 146 StGB, sondern nur wegen Beihilfe zum Vergehen nach § 147 StGB bestraft werden kann, und zwar deshalb, weil das „Sichverschaffen“ in § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB sei (Stein/Onusseit JuS 1980, 104, 107; Rudolphi aaO § 147 Rdn. 7).

Dieser Lösungsansatz scheitert jedoch daran, dass eine deliktische Vorhandlung nicht als besondere persönliche Eigenschaft eingeordnet werden kann (Puppe, Nomos Kommentar zum StGB § 146 Rdn. 33).

Ebenso ist es nicht richtig, wenn in der Begründung zum Regierungsentwurf des EGStGB die Meinung vertreten wird (BT-Drucks. 7/550 S. 227), Verteilungsgehilfen – gleiches müsste für Empfangsboten gelten – seien nur nach § 147 StGB strafbar.

Diese Ansicht lässt sich in das System der §§ 146, 147 StGB nicht einordnen; der gegebene Hinweis auf BGHSt 3, 154 geht fehl, denn der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Verbrechen nach § 147 StGB a.F. nicht etwa deshalb verneint, weil der Gehilfe es sich nicht verschafft, sondern weil der Haupttäter dieses Merkmal nicht erfüllt hatte (Stein/Onusseit aaO, 104, 106).

Eine Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 147 StGB kommt entgegen der Meinung des Landgerichts auch nicht tateinheitlich neben der Beihilfe zur Geldfälschung in Frage, weil diese Vorschrift – auch wenn das Merkmal im Tatbestand nicht ausdrücklich angeführt wird – ebenso wie § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB voraussetzt, dass der Täter das Falschgeld, das er in Verkehr bringt, ohne zunächst darauf bezogene Absicht entweder hergestellt oder sich verschafft hat (Begründung zum Regierungsentwurf des EGStGB, BT-Drucks. 7/550 S. 226; a.A. Rudolphi aaO § 147 Rdn. 2; Puppe aaO § 147 Rdn. 7).

Wäre dieses Merkmal nicht erforderlich, würde eine Beihilfehandlung zur Tat erhoben; dies ist aber nicht der Sinn des § 147 StGB (im Ergebnis ebenso Stree aaO § 146 Rdn. 27).

Im Übrigen würde, sollte § 147 StGB für anwendbar zu erachten sein, die Vorschrift hinter der Beihilfe zu § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB zurücktreten (Stree aaO § 147 Rdn. 12).

5. Der Senat kann den Schuldspruch selbst dahin ändern, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der geständige Angeklagte sich ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können.

Der Strafausspruch war aufzuheben, weil nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, dass die geänderte rechtliche Beurteilung zu einer anderen Strafzumessung führen wird. Dabei wird zu bedenken sein, dass die von N. geplante Haupttat nur zu einem ganz geringen Teil zur Vollendung kam.