Aufhebung wegen Mitwirkung eines nicht mehr berechtigten Hilfsrichters

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Pawel ██ aus ████, geboren 1924 in ██████, zur ████ ██ ███████████████, in Haft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Februar 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 21. Juli 1960 a) dahin berichtigt, dass der Angeklagte von der Anklage eines Verbrechens des schweren Diebstahls im Rückfall (Tatzeit Nacht vom 18. auf 19. März 1960) freigesprochen wird und insoweit die Kosten des Verfahrens der Staatskasse auferlegt werden; b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Steuerhinterziehung zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus, ferner zu einer Geldstrafe und einer Wertersatzstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die allgemeine Sachrüge.

Die Revision ist unbeschränkt eingelegt. Sie ist jedoch das landgerichtliche Urteil nur indahin auszulegen, dass das Urteil soweit angefochten wird, als der Angeklagte beschwert ist.

Im Eröffnungsbeschluss war dem Angeklagten ein aus zwei Einzelfällen bestehendes fortgesetztes Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall zur Last gelegt. Nur in einem Einzelfall (Tatzeit Nacht vom 20. zum 21. März 1960) wurde der Angeklagte verurteilt. Im anderen Fall (Tatzeit Nacht vom 18. zum 19. März) hat ihn das Landgericht nicht für überführt erachtet. Hierzu ist im angefochtenen Urteil bemerkt, ein Freispruch komme insoweit nicht in Frage, weil der Angeklagte wegen fortgesetzten Diebstahls angeklagt sei. Diese Ansicht ist irrig. Besteht die dem Angeklagten zur Last gelegte fortgesetzte Handlung aus zwei Einzelfällen und wird er nur wegen eines Falls verurteilt, so ist er von der anderen Tat freizusprechen, da keine fortgesetzte Handlung mehr vorliegt. Die Anklage wäre sonst nicht erschöpft (BGH NJW 1951, 411, 412 Nr. 25). Der Angeklagte ist also im vorliegenden Fall beschwert, weil er nicht ausdrücklich teilweise freigesprochen ist.

Der Senat konnte das Urteil insoweit selbst berichtigen:

Soweit der Angeklagte verurteilt ist, greift die Verfahrensrüge durch.

Die Revision rügt, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftmäßig besetzt gewesen, weil Assessor █████, der an der Entscheidung mitgewirkt hat, zur Ausübung des Richteramts nicht mehr befugt gewesen sei. Dies trifft nach den Ermittlungen zu.

Durch Erlass vom 20. Januar 1959 widerrief das Ministerium der Justiz von Rheinland-Pfalz gemäß § 61 des Landesbeamtengesetzes das Beamtenverhältnis des Assessors █████ zum 30. April 1959 und sprach gleichzeitig aus, dass mit diesem Zeitpunkt auch sein Dienstleistungsauftrag beim Landgericht Bad Kreuznach endige. Assessor █████ erhob hiergegen, nachdem sein Widerspruch zurückgewiesen worden war, Anfechtungsklage zum Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, das die vom Ministerium angeordnete Vollziehung der Widerrufsverfügung aussetzte. Mit Beschluss vom 13. Juli 1960 ordnete jedoch das Oberverwaltungsgericht an, dass der Aussetzungsbeschluss geändert werde und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage entfalle. Dieser Beschluss wurde den Parteien mitgeteilt; dem Assessor █████ ging er, wie aus seiner Stellungnahme vom 7. Dezember 1960 hervorgeht, am 19. Juli 1960 zu. Durch den Landgerichtspräsidenten wurde ihm am 21. Juli 1960 mündlich eröffnet, dass das Ministerium auf dem Standpunkt stehe, durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sei sein Dienstverhältnis erloschen. Erst am 22. Juli 1960 erhielt Assessor █████ Brief des Justizministeriums vom 21. Juli 1960, in dem es heißt: "Hierdurch widerrufe ich mit Ablauf des Tages, an dem Ihnen der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 13. Juli 1960 — 2 D 5/60 zugegangen ist (19. Juli 1960), Ihren Dienstleistungsauftrag beim Landgericht Bad Kreuznach."

Hiernach war Assessor █████ am 21. Juli 1960 (dem Tag der Hauptverhandlung in der vorliegenden Strafsache) nicht mehr Beamter des Landes Rheinland-Pfalz. Er war durch Verfügung vom 25. Januar 1951 unter Berufung in das Beamtenverhältnis nach § 7 der Verordnung über die Laufbahnen für das Amt des Richters und des Staatsanwalts vom 16. Mai 1939 (RGBl. I S. 917) mit Wirkung vom 1. Februar 1951 bis auf weiteres zum Hilfsrichter bestellt worden. Er wurde beim Landgericht Bad Kreuznach beschäftigt und war dort einer Strafkammer als Beisitzer zugeteilt. Als Beamter auf Widerruf konnte er nach § 61 des Landesbeamtengesetzes für Rheinland-Pfalz wie auch nach § 235 Abs. 3 BRRG jederzeit entlassen werden. Gegen die Verfügung, die die Entlassung aussprach, war der Verwaltungsrechtsweg gegeben (§ 126 BRRG). Die Klage hatte aufschiebende Wirkung (§ 435 Abs. 1 VGG für Rheinland-Pfalz, nunmehr § 80 Abs. 1 VwGO), da die vom Ministerium angeordnete Vollziehung durch das Oberverwaltungsgericht ausgesetzt worden war (§ 435 Abs. 2 VGG). Die Widerrufsverfügung wurde jedoch mit dem Zeitpunkt wirksam, in dem das Oberverwaltungsgericht seine Anordnung änderte und gemäß § 80 Abs. 6 VwGO aussprach, dass die aufschiebende Wirkung der Klage entfalle. Wie sich aus den beigezogenen Akten des Oberverwaltungsgerichts ergibt, wurde der nicht verkündete Beschluss vom 13. Juli 1960 nicht formlich zugestellt. Da der Beschluss nicht anfechtbar war (vgl. § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO), war dies auch nicht erforderlich (§§ 56, 173 VwGO, § 229 Abs. 3 ZPO). Er wurde mit dem Zugang an die Beteiligten wirksam.

Assessor █████ war also am 19. Juli 1960 aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Damit war die Grundlage für den Dienstleistungsauftrag am Landgericht Bad Kreuznach entfallen. Auch dieser Auftrag endigte mit dem Zugang des Beschlusses.

Ohne dass dies noch besonders ausgesprochen zu werden brauchte. Dass das Ministerium der Justiz am 21. Juli 1960 den Dienstleistungsauftrag für Assessor █████ ohne ausdrücklichen Vorbehalt bis zum 31. Juli 1960 verlängert hatte, vermag daran nichts zu ändern. Ein Dienstleistungsauftrag konnte Assessor █████ nur solange und für die Zeit erteilt werden, als er überhaupt noch Beamter war. Assessor █████ war am 21. Juli 1960 nicht mehr Hilfsrichter am Landgericht Bad Kreuznach. Die Strafkammer, in der er als Beisitzer mitwirkte, war daher an diesem Tage nicht vorschriftsmäßig besetzt.

Diesem Ergebnis steht auch § 70 Abs. 2 GVG nicht entgegen, auf den Assessor █████ in seiner Stellungnahme verweist. Danach darf die Beiordnung eines nicht auf Lebenszeit ernannten Richters, die auf eine bestimmte Zeit erfolgt, vor Ablauf dieser Zeit, wenn sie auf unbestimmte Zeit erfolgt, solange das Bedürfnis fortdauert, durch das sie veranlasst ist, nicht widerrufen werden. Die Vorschrift, die im Regierungsentwurf des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht enthalten war, wurde vom Reichstag gegen den Widerstand des Bundesrats eingefügt. Sie soll in erster Linie die willkürliche Versetzung eines nicht auf Lebenszeit ernannten Richters durch die Justizverwaltung hindern, indem sie seine Stellung während seiner Beiordnung derjenigen der auf Lebenszeit ernannten Richter annähert (s. Hahn, Materialien zum GVG S. 570, 579, 581, 805 ff., 1225 ff., 1575 ff.). Die Entlassung eines Hilfsrichters aus beamtenrechtlichen Gründen wollte sie ebensowenig verhindern, wie etwa seine Anstellung als ständiger Richter an einem anderen Gericht.

Es kann freilich nicht verkannt werden, dass eine willkürliche Einflußnahme der Justizverwaltung auf die Zusammensetzung der landgerichtlichen Kammern auch durch Entlassung von Hilfsrichtern möglich wäre. Ein solcher Verstoß, wenn auch nicht gegen den Wortlaut, so doch gegen Sinn und Zweck des § 70 Abs. 2 GVG, liegt hier jedoch nicht vor. Sachfremde Erwägungen lagen der Entlassung des Assessors █████ ersichtlich nicht zugrunde. Im übrigen hing, nachdem die Anfechtungsklage erhoben war, der Zeitpunkt der Entlassung von der Entscheidung der Verwaltungsgerichte ab. Darin lag offenbar auch der Grund, weshalb das Ministerium den Dienstleistungsauftrag jeweils nur noch kurzfristig verlängerte.

Aus dem Grundgedanken des § 70 Abs. 2 GVG ergeben sich hiernach nicht Bedenken gegen die Entlassung des Beisitzers █████, sondern allenfalls gegen seine langjährige Beschäftigung als Hilfsrichter an demselben Gericht. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass vorhandene richterliche Aufgaben grundsätzlich durch festangestellte Richter wahrzunehmen sind, dass Hilfsrichter nur zur notwendigen Vertretung bei Krankheit, Urlaub, bei vorübergehenden Abordnungen, bei unvorhergesehenem Geschäftsanfall und zur Ausbildung und Einarbeitung des richterlichen Nachwuchses herangezogen werden dürfen (BGHSt 8, 159; BGHZ 12, 1; 22, 142). Es ist schlechterdings nicht zu ersehen, welchem dieser Bedürfnisse die langjährige Beschäftigung des Assessors █████ bei einer Strafkammer abhelfen sollte. Der Senat sieht jedoch keine Veranlassung, hierüber noch Ermittlungen anzustellen, da Assessor █████ am Tage der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten jedenfalls nicht mehr Hilfsrichter am Landgericht Bad Kreuznach war.

Dieser Besetzungsmangel zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit der Angeklagte verurteilt ist, ohne dass auf die Sachrüge noch einzugehen wäre (§ 338 Nr. 1 StPO).

Für die neue Entscheidung wird wegen der Abgabenhinterziehung auf BGH NJW 1960, 639 Nr. 22 verwiesen.