Revision: Beihilfe zur versuchten Abtreibung – Aufhebung von Freisprüchen und Strafausspruch

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hans ████, geboren am ██ 1900 in ███, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, Sachbezeichnung: wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hüibner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

1.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. März 1958 mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte in den Fällen 3, 4 und 6 der Urteilsgründe freigesprochen worden ist, b) soweit er verurteilt worden ist – Fälle 5, 6a und 9 – im Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

2.) Die Revision des Angeklagten gegen das bezeichnete Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat u. a. den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung in drei Fällen – Fälle 5, 6a (10. Fall █████) und 9 (GC) – zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Von der Anklage, in weiteren acht Fällen bei der Begehung von Abtreibungen mitgewirkt zu haben, hat sie den Angeklagten freigesprochen.

Gegen das Urteil haben, soweit es ██████ betrifft, dieser selbst und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. ██████ wendet sich gegen seine Verurteilung, wobei er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde, dass das Landgericht den Angeklagten in den Fällen 3 (WC), 4 (██████) und 6 (2. Fall ███) freigesprochen und, soweit er verurteilt worden ist, minder schwere Fälle im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB angenommen hat.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Das von dem Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erweist sich in vollem Umfang als begründet.

I. Revision des Angeklagten

1.) Verfahrensrügen.

a) Zum Fall 5 der Urteilsgründe (RC) rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der §§ 253 und 250 StPO. Er bringt vor, der Kriminalobersekretär ███████ habe als Zeuge in der Hauptverhandlung zu den Angaben, die die Zeugin K___ im Ermittlungsverfahren ihm gegenüber gemacht hatte und in der Verhandlung widerrief, nichts aussagen können, sondern nur bekundet, dass die Zeugin bei ihrer polizeilichen Vernehmung nicht betrunken gewesen sei und dass er ihre damaligen Angaben für richtig halte; trotzdem habe das Landgericht den Inhalt der weder verlesbaren noch verlesenen polizeilichen Aussage der Zeugin als festgestellt erachtet und zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht.

Die Rüge ist unbegründet. Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe ergeben den geringsten Anhalt dafür, dass der Polizeibeamte ███████ in der Hauptverhandlung sich an den Inhalt der vor ihm erstatteten Aussage der Zeugin K___ – sei es von sich aus oder auf einen etwaigen, nicht der Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedürfenden Vorhalt der Vernehmungsniederschrift hin (vgl. wegen der Zulässigkeit eines solchen Vorhalts u. a. BGHSt 1, 4, 8; 3, 281; 11, 338 zu § 252 StPO) – nicht mehr erinnerte und deshalb insoweit keine verwertbaren Angaben machen konnte (vgl. u. a. NJW 1952, 556 Nr. 30).

b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass die Strafkammer in den drei Fällen seiner Verurteilung die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe. Mit dieser Rüge kann die Revision schon deshalb nicht gehört werden, weil sie entgegen der Bestimmung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angibt, welcher weiteren Beweismittel sich das Landgericht hätte bedienen sollen.

2.) Sachbeschwerde.

Sie ist offensichtlich unbegründet. Durch die tatsächlichen und rechtlich bedenkenfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wird die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung nach § 218 Abs. 3, § 49 StGB zur äußeren und inneren Tatseite in jedem der drei Fälle getragen.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

1.) Freisprüche des Angeklagten ██████

a) Im Fall 3 (WC) hat das Landgericht den Angeklagten mit der Begründung freigesprochen, es habe nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können, ob Frau WC schwanger war oder nicht bloß an Regelstörungen litt, ob Dr. ██ eine Schwangerschaft annahm und welcher Art die von ihm an Frau WC vorgenommenen Handlungen waren. Damit ist der Schuldvorwurf gegen den Angeklagten nur insoweit ausgeräumt, als ihm zur Last gelegt war, an einer Abtreibungshandlung des Dr. ██ mitgewirkt zu haben. Der Sachverhalt nötig aber auch zur Prüfung, ob sich der Angeklagte nicht der Beihilfe zur versuchten (Eigen)abtreibung der Frau WC schuldig gemacht hat.

Nach den Urteilsfeststellungen rechnete Frau WC damit, in anderen Umständen zu sein, und war nur deshalb bei Dr. ██ erschienen, um eine etwa bestehende Schwangerschaft beseitigen zu lassen. Dr. ██ sagte ihr zwar bei der ärztlichen Untersuchung, ihr helfen zu können, dass ihre Periode wiederkomme. Das schließt jedoch nicht aus, dass sie nach wie vor mit der Möglichkeit rechnete, schwanger zu sein, die „Handlungen“ des Dr. ██ mit dem bedingt auf die Abtötung der Leibesfrucht gerichteten Vorsatz an sich vornehmen ließ und so den Tatbestand der versuchten (Eigen)abtreibung nach § 218 Abs. 1 und 2, § 43 StGB verwirklichte.

Diese Möglichkeit liegt so nahe, dass die Strafkammer sie in den Kreis ihrer Erwägungen zwecks Prüfung der Frage einbeziehen musste, ob der Angeklagte durch sein im Urteil festgestelltes Verhalten nicht wenigstens der Frau WC zu einer etwaigen versuchten (Eigen)abtreibung wissentlich Hilfe geleistet hat. Dass ██████, wie aus der Art seiner Beziehungen zu der Familie Dr. ██ zu schließen ist, an sich nur eine Abtreibungstätigkeit des Dr. ██ fördern wollte, ist für seine Strafbarkeit im Verhältnis zu der Straftat der Frau WC ohne rechtlich erhebliche Bedeutung. Die versuchte (Eigen)abtreibung der Frau WC kann zwar als Vergehen wegen Verjährung nicht mehr strafrechtlich verfolgt werden. Dies steht jedoch einer Bestrafung des Angeklagten nicht entgegen, da die Beihilfe zur (Eigen)abtreibung nach § 218 Abs. 3, § 49 StGB zu beurteilen und demgemäß als Verbrechen anzusehen ist (vgl. u. a. BGHSt 1, 139; 1, 249).

b) Im Fall 4 (WeC) hat Dr. ███ nach den Urteilsfeststellungen zwei Abtreibungshandlungen vorgenommen. Der Angeklagte nahm das vereinbarte Entgelt entgegen, nachdem der erste Eingriff durchgeführt war. Das Landgericht hat eine Beihilfe des Angeklagten zur versuchten Abtreibung mit der Begründung verneint, dass er mit der Entgegennahme des ihm von dem Ehepaar Dr. WeC im Auftrag des Dr. ███ angebotenen Geldes „keine eigene Initiative entwickelt“ und nur „eine neutrale Handlung“ vorgenommen habe, die kein Tatbeitrag im Sinne des § 49 StGB gewesen sei. Diese Meinung ist rechtsirrig. Mit der Beihilfe in der Begehungsform „durch Tat“ im Sinne des § 49 StGB eignet sich jede Tätigkeit ohne Rücksicht darauf, von welcher Art sie ist und ob sie jemand aus eigenem Entschluss oder auf die Einwirkung des Haupttäters (oder einer dritten Person) hin vornimmt. Allerdings wäre der Angeklagte im vorliegenden Fall nur dann der Beihilfe zur versuchten Abtreibung schuldig, wenn er bei der Entgegennahme des Geldes – was im Urteil nicht festgestellt ist – mit der zweiten Abtreibungshandlung gerechnet hat. Selbst wenn die Strafkammer eine solche Feststellung nicht treffen konnte, hätte sie den Angeklagten nicht ohne weiteres freisprechen dürfen; sie hätte vielmehr mit Rücksicht darauf, dass er auch in anderen Fällen die geschäftliche Seite der von Dr. ██████ vorgenommenen Abtreibungshandlungen regelte, prüfen müssen, ob er nicht durch sein Verhalten den Tatbestand der vorher zugesagten und daher als Beihilfe zur versuchten Abtreibung anzusehenden Begünstigung im Sinne des § 257 Abs. 3 StGB verwirklicht hat. Als einfache Begünstigung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB wäre die Tat des Angeklagten verjährt.

c) Im Fall 6 b (2. Fall BC) ist nach den Urteilsfeststellungen über die Vornahme einer Abtreibung bei Frau BC und die Höhe des hierfür zu entrichtenden Geldes in einer Besprechung verhandelt worden, an der außer den Eheleuten Lendgraf und Frau auch der Angeklagte teilnahm. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Fall freigesprochen, weil für ihn „keine Rechtspflicht zum Handeln“ bestanden habe. Es hätte jedoch auch prüfen müssen, ob nicht der Angeklagte schon allein durch seine Teilnahme an der Besprechung den Tatentschluss des Dr. ██████████ und der Frau ███ bewusst gefördert hat. Zu dieser Prüfung bestand umso mehr Anlass, als der Angeklagte im Fall 6 a, der eine ein Jahr früher an Frau BC vorgenommene ██████████ betrifft, auf Veranlassung des Dr. ██████████ mit Frau BC wegen des „Abtreibungslohnes“ verhandelt und diesen auf den gleichen Betrag (240 DM) festgesetzt hatte, wie er ein Jahr später von Frau ███████ verlangt wurde.

2.) Strafbemessung in den Fällen 5, 6 a und 9.

Mit Recht wendet sich die Staatsanwaltschaft dagegen, dass das Landgericht die Straftaten des Angeklagten in den drei Fällen als „minder schwere“ im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB gewertet hat.

In der Entscheidung BGHSt 4, 8 hat der Bundesgerichtshof zu der Frage, wann ein minder schwerer Fall im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB vorliegt, ausgesprochen, dies könne nur aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände beurteilt werden; dabei könnten die Persönlichkeit des Täters und vor oder nach der Tat liegende Umstände insoweit verwertet werden, als sie Schlüsse auf den Grad seiner Schuld zuließen. Das angefochtene Urteil lässt die hiernach erforderliche sorgfältige Prüfung der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände vermissen. Rechtsfehlerhaft ist es schon, dass das Landgericht die Frage, ob minder schwere Fälle gegeben seien, mit der eigentlichen Strafbemessung vermengt hat. Die Strafkammer hat weiterhin zwar bei den Strafzumessungserwägungen eine Reihe von Tatsachen angeführt, die nach ihrer eigenen bedenkenfreien Annahme gegen den Angeklagten sprechen oder ihn wenigstens nicht zu entlasten vermögen. Irgendeinen Umstand, der die Beihilfehandlungen des Angeklagten in einem milderen Lichte erscheinen lassen könnte, hat sie jedoch nicht angegeben. Dessen ungeachtet hat sie abschließend festgestellt, dass die Taten „bei Abwägung aller Umstände“ doch als minder schwere Fälle anzusehen seien.

Die Unzulänglichkeit dieser Feststellungen nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs in den erwähnten Fällen.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht die Frage, ob die Straftaten des Angeklagten als minder schwere betrachtet werden können, außer in den bezeichneten Fällen auch in den etwa neu hinzutretenden Fällen (3, 4 und 6 b) unter Zugrundelegung der in der Entscheidung BGHSt 4, 8 ausgesprochenen Rechtssätze zu prüfen haben. Sie wird dabei vor allem nicht außer Acht lassen dürfen, dass die Annahme minder schwerer Fälle nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Gesamtwürdigung der Straftaten diese so milde erscheinen lässt, dass die Verhängung der an erster Stelle angedrohten Zuchthausstrafe als eine zu schwere Vergeltung empfunden werden müsste.

Martin Dr. Peetz Geier pr.