Revision teilweise stattgegeben – Zurückverweisung wegen Einbeziehung aufgehobener Einzelstrafe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Ludwig █████████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████████ 1937 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Wilms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mai als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter der Geschäftsstelle

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 28. August 1962 im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen 1. zur Festsetzung einer Einzelstrafe im ████████████ rechtkräftig festgestellten Diebstahlsfall █████ & Co, 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Gesamtstrafe und über die Kosten des Rechtsmittels.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 2. November 1961 wegen eines schweren Einzeldiebstahls (Fall ██ & Co) und wegen eines fortgesetzten schweren Diebstahls, beide im Rückfall begangen, zur Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat die Entscheidung mit Ausnahme des Schuldspruchs im Falle ██ & Co auf (Urt. vom 13. Februar 1962 – 1 StR 33/62 –) und verwies die Sache insoweit an das Landgericht zurück. Dieses hat den Angeklagten nunmehr wegen neun einfacher und wegen fünfunddreißig schwerer Diebstähle im Rückfall als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtzuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die Revision erhebt allein die Sachrüge, stützt sie aber zum Schuldspruch ausschließlich auf Tatsachen, die nicht Urteilsinhalt sind. Das ist unzulässig (§ 337 StPO). Der Beurteilung des Beschwerdeführers als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers setzt die Revision bloß ihre andere Ansicht entgegen; Rechtsfehler in dem Urteil zeigt sie nicht auf. Wohl aber irrt sie rechtlich selbst, wenn sie in Einbruchsdiebstählen weder den Ausdruck starken verbrecherischen Willens noch eine erhebliche Gefahr für die Allgemeinheit findet. Ebenso irrt sie, wenn sie die Gefährlichkeit eines Gewohnheitsdiebes nur an dem Wert seiner Beute messen will. Diese war übrigens keineswegs in allen Fällen gering, so nicht in den Fällen II 3, 5, 7, 19 und 22 der Urteilsgründe.

Ein Rechtsfehler ist der Strafkammer jedoch insofern unterlaufen, als sie die Gesamtstrafe „unter Einbeziehung der durch Urteil vom 2. November 1961 rechtskräftig“ festgesetzten Einzelstrafe von zwei Jahren Zuchthaus gebildet hat. Diese Strafe hatte der Senat, wie schon erwähnt, durch sein früheres Urteil mit aufgehoben. Das Landgericht hätte sie daher neu festsetzen müssen. Das muss es nachholen. Durch § 358 Abs. 2 StPO ist es daran nicht gehindert (BGHSt 4, 345). Die Gesamtstrafe ist dann aus der neuen Einzelstrafe im Falle ███ & Co und aus den übrigen infolge Verwerfung der Revision rechtskräftigen Einzelstrafen zu bilden. Sie darf die bisherige Gesamtstrafe nicht übersteigen.