Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Verurteilung in Fall II 1 und der Gesamtstrafe

In der Strafsache gegen ████, zuletzt ohne festen Wohnsitz, den Arbeiter Alexander █████, geboren ███████████ 1906 in ███ (Rußland), Aufenthalt zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Februar 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████████████ bei der Verhandlung, ████████████████ ██████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████schaft, Justizangestellter █████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

(kein Leitsatz im Originaltext enthalten)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 20. Juli 1956 im Falle II 1 der Urteilsgründe mit den Feststellungen hierzu sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

In den Fällen II 2a bis c und II 3a ergibt das Urteil weder im Schuldspuch noch bei der Strafbemessung einen Rechtsfehler. Der Beschwerdeführer hat insoweit auch keine ausdrücklichen Beanstandungen erhoben.

Dagegen kann die Verurteilung im Falle II 1 nicht bestehen bleiben. Fehl geht allerdings die Rüge des Angeklagten, das Landgericht habe das Erschwerungsmerkmal des Einsteigens im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu Unrecht bejaht. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Beschwerdeführer in das teils mit einer Mauer, teils mit einer Hecke umgebene Anwesen des Geschädigten ██████████████████ in der Weise eingedrungen, dass er entweder über die Mauer bzw. das verschlossene Hoftor stieg oder durch die Hecke kroch.

Der Angeklagte hält diese wahlweise Feststellung der Art des Eindringens zu Unrecht für unzulässig. Demgegenüber bestehen schon gegen die Wahlfeststellung zwischen den verschiedenen Erschwerungsgründen bei derselben Nummer des § 243 Abs. 1 StGB (vgl. z. B. hinsichtlich der Nr. 2 RGSt 23, 47) und unter gewissen Voraussetzungen sogar zwischen den Erschwerungsgründen nach verschiedenen Nummern dieser Gesetzesbestimmung (vgl. z. B. hinsichtlich Nr. 2 und 3 RGSt 55, 228; hinsichtlich Nr. 2 und 7 RG GA 39, 60) keine Bedenken; so gilt das selbstverständlich erst recht dann, wenn der Tatrichter lediglich offen lässt, auf welche Weise der Täter in einen umschlossenen Raum „eingestiegen“ ist.

Dass im Übrigen auch eine Hecke zu den Umschließungsvorrichtungen zählen kann, die der Begriff des umschlossenen Raumes im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB voraussetzt, ist unbestritten; sie muss allerdings nach Höhe und Dichte für den Eindringling ein Hindernis bilden, das er nur unter Schwierigkeiten, sei es mittels Steigens oder Springens über die Hecke, sei es mittels Durchzwängens oder Kriechens durch eine Lücke, überwinden kann (u. a. BGH MDR 1954, [REDACTED]).

Dafür, dass die Strafkammer dies im vorliegenden Falle verkannt hätte, fehlt es an jedem Anhalt; sie hat den Eigentümer des Anwesens als Zeugen gehört und ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte durch die Hecke „hindurchgekrochen“ ist, falls er nicht über die Mauer oder das Hoftor gestiegen ist.

Die Verurteilung wegen vollendeten schweren Diebstahls begegnet jedoch aus einem anderen, von der Revision nicht gerügten Grunde durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen, die das Landgericht über die Lebenslage des Beschwerdeführers zur Tatzeit getroffen hat, legten im Hinblick auf die Sonderbestimmung des § 248a StGB die Prüfung nahe, ob er nicht die ersichtlich geringwertige Brieftasche nur entwendet hat, um sie zu verkaufen und den Erlös für seinen Unterhalt zu verwenden. Für sich allein könnte ein Notdiebstahl im Sinne des § 248a StGB allerdings nur in Frage kommen, wenn der Angeklagte von vornherein nur den Willen gehabt hätte, geringfügige Gegenstände zu entwenden (u. a. RGSt 46, 265, 267 f.; RG JW 1938, 2892 Nr. 9 unter 2b); das wird nach Lage des Falles mit Sicherheit auszuschließen sein. Jedoch bleibt die Möglichkeit offen, dass der Beschwerdeführer zwar die Ausführung des Diebstahls mit einem umfassenderen Vorsatz begonnen hat, sich aber schon vor der Vollendung der Tat von dem Nichtvorhandensein wertvolleren Diebesguts überzeugt und deshalb seinen Vorsatz auf die Entwendung der Brieftasche beschränkt hat. Hätte er in diesem Falle den geringen Wert der Tasche erkannt, so hätte er sich nur des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit Notentwendung nach § 248a StGB schuldig gemacht (RG aaO); eine Verurteilung wegen dieses Vergehens scheidet allerdings aus, weil der Geschädigte, wie die Akten ergeben, den nach § 248a Abs. 2 StGB zur Verfolgung erforderlichen Strafantrag nicht form- und fristgerecht gestellt hat. Sollte der Beschwerdeführer hingegen die Brieftasche nicht für geringwertig gehalten, insbesondere einen größeren Geldbetrag in ihr vermutet haben, so wäre er mit Recht des vollendeten schweren Diebstahls für schuldig befunden worden (vgl. RGSt 46, 265, 267 f.).

Dass die Strafzumessung in den Fällen II 2a bis c und II 3 durch die Verurteilung des Beschwerdeführers im Falle II 1 zu seinen Nachteil beeinflusst worden ist, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

Bedenken erheben sich jedoch auch gegen die Bildung der Gesamtstrafe. Das Landgericht hat die Einzelstrafen von 12, 18 und 18 Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von 42 Monaten Gefängnis zusammengezogen. Diese Strafe hält sich zwar innerhalb des Rahmens, der in § 74 Abs. 3 StGB für die Bildung einer Gesamtstrafe vorgesehen ist; sie kommt aber der oberen Grenze so nahe, dass die Strafkammer verpflichtet gewesen wäre, in den Urteilsgründen die Umstände anzuführen, die für diese Bemessung der Gesamtstrafe bestimmend waren (vgl. BGHSt 8, 205, 210 f.).

Dass das Landgericht dies unterlassen hat, bedeutet nicht nur einen von dem Beschwerdeführer nicht gerügten und daher im Revisionsverfahren nach § 344 Abs. 2 StPO nicht zu berücksichtigenden Verstoß gegen § 267 Abs. 3 StPO, sondern auch einen sachlich-rechtlichen Mangel.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die in dem angefochtenen Urteil bei der Entscheidung über die Zubilligung mildernder Umstände zugunsten des Angeklagten berücksichtigten Umstände, falls sie wiederum festgestellt werden, insbesondere seine Entwurzelung und seine an sich vorhandene Arbeitssamkeit, bei der Bildung der Gesamtstrafe angemessen zu berücksichtigen.

Das Urteil ist hiernach im Falle II 1 mit den Feststellungen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen, während die Revision im Übrigen als unbegründet zu verwerfen ist.

Dr. Horchner Dr. Peetz Bundesrichter Werner ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.