Schöffenauslosung bei verlegter Sondersitzung: fehlerhafte Besetzung (§ 48 GVG)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Metzger Josef S, geboren am ████████████████ ████████ ██████ 22 in ███, 2. █████████, geboren am ███ ████████, 3. Max Seaye ████, geboren 1911 in ███, 4. ███ █████████████ ███████████ ██████ Ivy, 5. ███ ████████████████ Georg Anton ███ aus WO, 6. den Maschinenbau-Ingenieur Karl-Hla aus [REDACTED], geboren am ███,

wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. März 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████████████ ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 15. Mai 1961, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. 2. Die Revisionen der Angeklagten █████ ICD und ████████ und der Staatsanwaltschaft werden verworfen. Jeder dieser Angeklagten trägt die Kosten seines Rechtsmittels; die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall zu einer Zuchthaus- und einer Geldstrafe und die Angeklagten ██ ICD und ███████ wegen fortgesetzter Beihilfe zum Betrug zu Gefängnisstrafen verurteilt. Außerdem hat es █████████ die bürgerlichen Ehrenrechte auf sechs Jahre aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Mitangeklagten ZC_, ████████ und KC hat das Landgericht freigesprochen. Gegen diese Entscheidung haben die verurteilten Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Angeklagten machen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts geltend. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch der Angeklagten ZC_ und █████████. Die Revision des Angeklagten SC führt wegen eines Verfahrensfehlers zur Aufhebung des Urteils, soweit es diesen Angeklagten betrifft, und zur Zurückverweisung der Sache. Die übrigen Revisionen haben keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten SC

Diese Revision rügt, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Der Angriff ist begründet, soweit er auf die Mitwirkung der Schöffen BH ██ und C gestützt wird.

Die Hauptverhandlung hatte zu der ursprünglich dafür vorgesehenen Zeit in der ersten Oktoberhälfte 1960 aus dienstlichen Gründen nicht durchgeführt werden können (Bd. IV Bl. 679, 691 d. A.). Die Sache sollte dann in einer außerordentlichen Sitzung behandelt werden, weil ihr Umfang und die sonstige Belastung der nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts dafür zuständigen Strafkammer es nicht gestatteten, die Hauptverhandlung an den ordentlichen Sitzungstagen der Kammer durchzuführen. Für diese außerordentliche Sitzung waren die Tage vom 27. Februar bis zum 7. März 1961 vorgesehen. Dafür waren am 13. Januar 1961 der Schneidermeister █████ und der Rentner █████ als Schöffen ausgelost worden. Am 22. Februar 1961 hat dann der Vorsitzende den Hauptverhandlungstermin in die Zeit vom 2. bis 10. Mai 1961 verlegt, hauptsächlich weil der bisherige Wahlverteidiger des Hauptangeklagten ████████ ██ am 7. Februar 1961 die Verteidigung niedergelegt hatte. Die Hauptverhandlung ist daraufhin als außerordentliche Sitzung in der Zeit zwischen dem 2. und 15. Mai 1961 durchgeführt worden. Hierfür sind die Schöffen nicht neu ausgelost worden; in ihr haben vielmehr die am 13. Januar 1961 ausgelosten Schöffen mitgewirkt.

Daß die Hauptverhandlung nicht an den regelmäßigen Sitzungstagen, sondern in einer außerordentlichen Sitzung durchgeführt wurde, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach der überzeugenden dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer waren bei der Verlegung der Hauptverhandlung auf Anfang Mai 1961 die in diese Zeit fallenden ordentlichen Sitzungstage bereits mit anderen Sachen besetzt. Der Fall liegt also anders als die in BGHSt 16, 63 ff. entschiedene Sache.

Mit Recht rügt die Revision jedoch, daß für die Hauptverhandlung keine neuen Schöffen ausgelost worden sind:

Nach §§ 77, 45 GVG wird durch die Auslosung bestimmt, in welcher Reihenfolge die Hauptschöffen an den einzelnen für das ganze Jahr im voraus festgelegten ordentlichen Sitzungstagen teilnehmen. An diesen Sitzungen sind die Schöffen zur Ausübung des Richteramtes berechtigt und verpflichtet. Daraus ergibt sich, daß die Schöffen nicht für bestimmte Strafsachen, sondern für bestimmte Sitzungen zur Mitwirkung als Richter berufen werden. Dasselbe gilt für die Schöffen einer außerordentlichen Sitzung. Sie sind nach § 48 Abs. 1 GVG „vor dem Sitzungstag“ auszulosen. Das kann jedoch nicht lediglich rein sprachlich bedeuten, daß die Schöffen zeitlich vor der Hauptverhandlung ausgelost werden müssen. Eine solche Regelung wäre überflüssig, weil eine Hauptverhandlung ohne rechtzeitige vorherige Bestimmung der Schöffen nicht ordnungsmäßig vorbereitet und durchgeführt werden kann. Nach seinem Zusammenhang mit den anderen Bestimmungen über die Schöffenauslosung kann § 48 Abs. 1 GVG nur so verstanden werden, daß die für eine außerordentliche Sitzung notwendigen Schöffen für den Sitzungstag auszulosen sind, an dem die Verhandlung stattfinden soll. Nur an diesem Tag – vorbehaltlich des § 50 GVG – sind sie berechtigt, ihr Amt auszuüben. Das hat das Reichsgericht bereits in RGSt 65, 298 entschieden. Das Schrifttum ist dem einhellig gefolgt: Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG § 48 Anm. II 2; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO und GVG 20. Aufl. GVG § 48 Anm. 3; Müller in KMR, 4. Aufl. GVG § 48 Anm. 3; Schorn, Der Laienrichter in der Strafrechtspflege S. 88. Es besteht kein Anlaß, von dieser Auffassung, der sich der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 8, 250, 251 – wenn auch mehr beiläufig – angeschlossen hat, abzugehen. Dies um so weniger, als dem Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (Art. 101 Abs. 1 GG), heute besondere Bedeutung beigemessen wird. Mit anderen Worten: Die Schöffen stehen und fallen mit der Sitzung, für die sie ausgelost sind. Das ist eine klare und einfache Regel, wie sie das Recht der Gerichtsverfassung erfordert.

Demnach waren die Schöffen ██ und C nur für die außerordentliche Sitzung ausgelost, die am 27. Februar 1961 beginnen sollte und dann ausfiel. Dagegen waren sie für die – übrigens mehr als zwei Monate später am 2. Mai 1961 beginnende – Sondersitzung nicht ausgelost und konnten auch nicht dafür als ausgelost gelten. Daher waren sie zur Mitwirkung an der Hauptverhandlung in dieser außerordentlichen Sitzung nicht berufen. Hierfür hätten nach §§ 48 Abs. 1, 45 GVG erneut Schöffen ausgelost werden müssen. Das ist nicht geschehen. Deshalb war die Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dieser Auffassung war auch der Generalbundesanwalt. Nach § 338 Nr. 1 StPO muß das Urteil als auf dieser Gesetzesverletzung beruhend angesehen und deshalb aufgehoben werden, soweit es den ██████████████████ betrifft, der diese Rüge erhoben hat.

Auf die Verurteilung der Mitangeklagten ████ IC und ███ ist die Urteilsaufhebung nicht zu erstrecken. Die Hinzuziehung nicht vorschriftsmäßig ausgeloster Schöffen bedeutet nicht, daß es an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt oder daß ein Verfahrenshindernis besteht. Sie ist ein Verfahrensfehler (vgl. § 338 Nr. 1 StPO) und führt zur Aufhebung des Urteils nur bei dem Beschwerdeführer, der den Verstoß entweder selbst gerügt hat oder zu dessen Gunsten ihn die Staatsanwaltschaft geltend gemacht hat. Er rechtfertigt aber nicht die Erstreckung der Urteilsaufhebung nach der Ausnahmevorschrift des § 357 StPO auf andere Mitangeklagte (BGH LM StPO § 357 Nr. 1; BGH JR 1954, 271; BGH Urt. vom 21. März 1961 – 1 StR 14/61). Es bleibt vielmehr insoweit bei der Regel des § 352 StPO.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht außer den Ausführungen im Abschnitt II 2a folgendes zu beachten haben:

1. Wegen der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses (§ 243 Abs. 2 StPO) wird auf BGHSt 5, 261 und 16, 63, 64 verwiesen. 2. Im Fall ████ hat die Strafkammer dem Angeklagten ZC bisher nicht widerlegen können, daß er von vornherein willig und fähig war, das geliehene Geld zurückzuzahlen. Es bedarf einer genaueren Erörterung, inwiefern ZCs Vermögenslage sich durch die Hingabe des Darlehens an ████████████ als Gesamtschuldner verschlechtert hat. 3. Bei der Frage eines Fortsetzungszusammenhangs werden die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze zu beachten sein (BGHSt 1, 313, 315; 16, 124, 128, 129). 4. Wenn die Strafkammer ████████████████ zu einer Freiheits- und einer Geldstrafe verurteilt, wird sie bei der Entscheidung nach § 60 StGB auch zu bestimmen haben, auf welche dieser beiden Strafen oder in welcher Weise sie die Untersuchungshaft anrechnet (vgl. RGSt 54, 24; OLG Tübingen MDR 1949, 121).

II. Die Revisionen der Angeklagten HC, ICD und RO sind unbegründet.

1. Die von den Angeklagten ███ und ███████ erhobenen Aufklärungsrügen sind unzulässig. Die Revisionen geben nämlich entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht an, worüber oder mit Hilfe welcher Beweismittel das Landgericht weitere Beweise hätte erheben sollen (BGHSt 2, 168). 2. Die von diesen drei Angeklagten geltend gemachten sachlichrechtlichen Beanstandungen haben ebenfalls keinen Erfolg.

a) Die Ausführungen greifen im wesentlichen die Beweiswürdigung und die Feststellungen der Strafkammer an. Darauf können die Revisionen nicht gestützt werden (§§ 261, 337 StPO).

b) Das Landgericht hat in dem Urteil jeweils angegeben, weshalb es den Mitangeklagten SC trotz aller äußeren Verdachtsgründe in den verschiedenen Fällen für gutgläubig und im Gegensatz dazu die Angeklagten HC, █████ und ██████ für bösgläubig gehalten hat. Widersprüche oder Verstöße gegen die Denkgesetze oder die Lebenserfahrung lassen sich in diesen Ausführungen nicht feststellen.

c) Zu Unrecht vermißt die Revision des Angeklagten Lulei eine Erörterung, daß dieser Angeklagte noch Beihilfe zu █████████ Betrug habe leisten können, als der Geschädigte Golling schon über dessen Person und Vorleben unterrichtet worden war. Die Revision überliest dabei, daß ██ trotz der Warnungen █████████ glaubte und den ihm zur Vorsicht ratenden Personen mißtraute (UA 107 oben, 108 oben). Abgesehen davon braucht der Tatbeitrag des Gehilfen nicht ursächlich für den Erfolg des Täters zu sein; es genügt, daß er diesen erleichtert oder fördert. Daß das für die Mitwirkung des Angeklagten LC zutrifft, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei dargelegt.

d) Im Fall XI 5 (UA 136, 137) ließ sich der Bauingenieur ███████ nicht bestimmen, auch die geforderten weiteren 20 000 DM zu zahlen. Insoweit ist ███████s Verhalten als Betrugsversuch zu werten. Das hat die Strafkammer nicht verkannt; sie hat jenen Umstand in der zusammengefaßten rechtlichen Würdigung (UA 170) offenbar nur deshalb nicht besonders hervorgehoben, weil er für die Beurteilung der Gesamttat als fortgesetzter Betrug keine ausschlaggebende Bedeutung gehabt hat. Dementsprechend hat die Strafkammer bei der Wertung des Verhaltens des Angeklagten Lulei auch nicht ausdrücklich erwähnt, daß er in diesem Fall Beihilfe nur zum versuchten Betrug geleistet hat. Auch dies schadet nicht. An dem Schuldspruch, durch den LC der fortgesetzten Beihilfe zum Betrug schuldig befunden worden ist, ändert sich nichts. Auf die Strafzumessung hat sich die dem Landgericht in diesem Punkt unterlaufene Ungenauigkeit erkennbar nicht ausgewirkt; denn die Strafkammer hat es hierbei zutreffend darauf abgestellt, daß LC viermal zur Unterstützung ████████ aufgetreten ist (UA 175).

III. Die gegen die Freisprüche der Angeklagten ███ und ███████ gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft macht die Verletzung sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt nicht vertreten hat, greift ebenfalls nicht durch.

1. Die Ausführung der Revision, ███ habe bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht den Willen gezeigt, das geliehene Geld zurückzuzahlen, steht im Widerspruch zu der Feststellung, es habe diesem Angeklagten nicht widerlegt werden können, daß er selbst das Darlehen habe zurückzahlen wollen und können (UA 35). Ob in der Mitwirkung ZCs bei der Absendung der Telegramme am 2. Februar und 9. Juni 1959 ein betrügerisches Verhalten zu finden ist, brauchte die Strafkammer nicht zu erörtern, da sie ZC nicht widerlegen konnte, daß er glaubte, █████████████ entsprechend seiner Zusage mit dem Gläubiger abrechnen zu können (UA 36).

2. Die Angriffe gegen den Freispruch Schreibers richten sich überwiegend gegen die Beweiswürdigung und die Feststellungen des Landgerichts. Darauf kann die Revision nicht gestützt werden (§§ 261, 337 StPO). Das Landgericht hat in dem Urteil stets dargelegt, weshalb es ███ trotz aller äußeren Verdachtsgründe im Gegensatz zu den Angeklagten HC, ████████ und ███ als gutgläubig angesehen hat. Aus Rechtsgründen ist das nicht zu beanstanden, wie oben schon hervorgehoben worden ist (vgl. auch BGHSt 10, 208 ff.).

3. Es bestand kein Anlaß, die den Angeklagten ZC und SC durch die Revision der Staatsanwaltschaft erwachsenen notwendigen Auslagen nach § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO der Staatskasse aufzuerlegen.