Revisionen im Schwurgerichtsverfahren: Besetzungsrüge und Raufhandel (§ 227 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1.) den Händler zur Zeit in Untersuchungshaft, geboren am █

2.) den Händler ██ geboren am 1911 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3.) die Händlerin Sofie ████, geboren am 19%0 in █████,

4.) den Händler Rupert ██████, geboren am ███████ in ████████,

wegen gemeinschaftlichen Totschlags u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Dezember 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ████████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████████████████████████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Augsburg vom 7. Juni 1958 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Soweit die Untersuchungshaft der Angeklagten Otto und Josef ███ die Dauer von sechs Monaten übersteigt, wird sie auf die Strafen angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat die Angeklagten verurteilt:

Otto und Josef ███ wegen gemeinschaftlichen Totschlags in Tateinheit mit Raufhandel, Sofie ████ wegen Raufhandels in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Rupert ██████ wegen Raufhandels.

Ihre Revisionen sind unbegründet.

I. Verfahrensrügen

1. Die Revisionen machen geltend, das Schwurgericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen. Sie tragen hierzu folgendes vor:

a) Die Revisionen beanstanden es, dass an Stelle des auf der Liste der Hauptgeschworenen gestrichenen █████████ Frau ███████ mitgewirkt hat. Sie meinen, Frau ███████ habe hierzu auf der Liste der Hilfsgeschworenen nicht mehr zur Verfügung gestanden; sie sei schon vorher Hauptgeschworene geworden, weil sie an Stelle des durch Verfügung des Landgerichtspräsidenten vom Geschworenendienst für den Rest des Geschäftsjahrs 1958 befreiten Hauptgeschworenen ██████████ bei der ersten Tagung des Schwurgerichts mitgewirkt habe.

Eine solche Verfügung des Landgerichtspräsidenten ist niemals ergangen. Vielmehr ist, wie der Landgerichtspräsident dienstlich erklärt hat, █████████ vom Landgericht mitgeteilt worden, dass der Vorsitzende des Schwurgerichts ihn mit Rücksicht auf seinen Wohnungswechsel für den Rest des Geschäftsjahres 1958 nicht heranziehen werde.

Wenn ein Hauptgeschworener dauernd wefällt, tritt an seine Stelle kraft Gesetzes der Hilfsgeschworene, der nach der Liste hierzu berufen ist (vgl. RGSt 65, 319, 321). Dieser Hilfsgeschworene wird damit Hauptgeschworener und ist auf der Liste der Hilfsgeschworenen zu streichen.

Ein Hauptgeschworener fällt dauernd weg, wenn er stirbt oder wenn er die Fähigkeit zum Schöffenamt verliert (§§ 31, 32, 52 Abs. 1 GVG) oder wenn er zum Schöffenamt ungeeignet im Sinne der §§ 53, 34 GVG wird und der Landgerichtspräsident deshalb entscheidet, dass er zu Dienstleistungen nicht mehr heranzuziehen sei, §§ 52 Abs. 2, 88 GVG. Keine dieser Voraussetzungen trifft auf █████████ zu. Er ist also trotz der Mitteilung des Vorsitzenden des Schwurgerichts Hauptgeschworener geblieben.

Frau ███████, die auf der Liste der Hilfsgeschworenen unter Nr. 6 stand – die Hilfsgeschworenen unter Nr. 1 bis 5 waren bereits vorher gestrichen –, ist deshalb an die Stelle des dauernd weggefallenen Hauptgeschworenen █████████ getreten (vgl. RGSt 65, 319, 321).

b) Die Revisionen rügen es, dass für den entschuldigten Hauptgeschworenen ███████████ der Hilfsgeschworene ████████████ herangezogen worden ist. Sie meinen, ████████████, der unter Nr. 7 der Liste aufgeführt ist, hätte Hauptgeschworener für ███████████ sein müssen, da Frau ███████ die Stelle des █████████ getreten sei. Das trifft nach den Ausführungen unter a) nicht zu.

Die Revisionen beanstanden es in diesem Zusammenhang, dass „im neuen Jahr in der Hilfsgeschworenenliste wieder oben angefangen worden sei“. Sie meinen, man müsse bei dem Hilfsgeschworenen fortfahren, der auf den im vergangenen Jahr zuletzt herangezogenen Hilfsgeschworenen folge. Diese Rechtsansicht ist richtig. Denn nach den §§ 42 Nr. 2, 84 GVG treten die Hilfsgeschworenen an die Stelle weggefallener Geschworener in der von dem Ausschuss (§ 40 GVG) festgesetzten Reihenfolge. Da für die gesamte Dauer der Wahlperiode von zwei Geschäftsjahren nur eine Hilfsgeschworenenliste aufzustellen ist und es ersichtlich dem Willen des Gesetzes nicht entspricht, den zuerst aufgeführten Hilfsgeschworenen stärker zu belasten als die anderen (Löwe/Rosenberg Anm. 4 zu § 49 GVG), muss im ersten Hinberufungsfall des zweiten Geschäftsjahres derjenige Hilfsgeschworene einberufen werden, der in der Hilfsgeschworenenliste auf den im vorangegangenen Geschäftsjahr zuletzt einberufenen Hilfsgeschworenen folgt. Die Auffassung der Revision könnte für den gegenwärtigen Fall jedoch nur von Bedeutung sein, wenn ████████████ schon vorher als Hilfsgeschworener mitgewirkt hätte und von den Hilfsgeschworenen, die ihm auf der Liste folgen, mindestens einer noch nicht herangezogen worden wäre. Das behaupten die Revisionen nicht. Sie führen also nicht die Tatsachen an, die ergeben sollen, dass ████████████ nicht der gesetzliche Richter gewesen ist, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sie sind deshalb insoweit unerheblich.

2. Die Revisionen meinen, der Eröffnungsbeschluss verstoße gegen das Gesetz, weil er eine Würdigung der Ermittlungen enthalte, die „in unzulässiger Weise die Auffassung der Staatsanwaltschaft der Öffentlichkeit als eine vom Gericht gebilligte Feststellung des historischen Lebensvorgangs“ mitteile. Das trifft nicht zu.

Der Beschluss gibt zunächst die abzuurteilenden Taten in rechtlicher Beziehung an und beschreibt sie im Anschluss daran in tatsächlicher Hinsicht. Das geschieht zwar eingehender, als die Regel ist. Indessen ist dies durch die Zahl und den Umfang der Vorfälle und die Größe des Personenkreises bedingt. Der Beschluss führt hierbei nur die Tatsachen an, die den strafrechtlichen Vorwürfen zugrunde liegen. Nirgends enthält er eine Würdigung der Ermittlungen. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft teilt er überhaupt nicht mit; noch viel weniger billigt er sie.

3. Die Revisionen rügen die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO. Der Verteidiger hat zu seinem Antrag, Leumundszeugen zu laden, in der Hauptverhandlung erklärt:

„dass er unter der Voraussetzung auf die Ladung der Leumundszeugen verzichte, dass als wahr unterstellt werde, dass die Angeklagten ████████ bei den Leuten, die die Leumundszeugnisse ausgestellt haben, einen außerordentlich guten Ruf besitzen und in ████ als friedliebende Menschen und nicht als rauflustig bekannt sind.“

Das Schwurgericht hat den Antrag abgelehnt,

„weil zugunsten der Angeklagten ████████ als wahr unterstellt wird, dass sie bei den Leuten, von denen die Bescheinigungen vorgelegt sind, einen außerordentlich guten Ruf besitzen und als friedliebende, nicht als rauflustige Menschen bekannt sind.“

Die Revisionen machen geltend, dass die Wahrunterstellung den Beweisantrag nicht erschöpfe. Ob dies zutrifft, kann dahingestellt bleiben; denn ihre Ansicht, der Strafausspruch beruhe auf diesem angeblichen Mangel, ist unrichtig. Der gute Ruf eines Angeklagten kann nur dann als Milderungsgrund in Betracht kommen, wenn er durch dessen Lebensführung begründet ist. Die Vorstrafen der Angeklagten und ihre jetzt abgeurteilten Straftaten schließen dies hier aus. Alle Angeklagten sind wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt vorbestraft, Josef und Rupert ████████ sogar zweimal, Josef gleichzeitig in einem Falle wegen gefährlicher Körperverletzung, Rupert außerdem wegen Unfallflucht. Otto, Josef und Sofie ████ haben sich durch die Vorfälle, die Gegenstand des Strafverfahrens sind, als besonders rauflustig gezeigt. Wenn also die Familie ████████ von dem Verteidiger genannten Ruf genießt, so geschieht dies zu Unrecht. Die irrige Vorstellung der Bevölkerung über die Charaktereigenschaften der Angeklagten kann für diese kein Strafmilderungsgrund sein. Es verstößt deshalb auch nicht gegen § 267 Abs. 3 StPO, dass das Schwurgericht den guten Ruf nicht bei der Strafzumessung erörtert.

4. Die Revision des Angeklagten Josef ███ bemängelt es, dass das Schwurgericht über seine Zurechnungsfähigkeit keinen Facharzt der Psychiatrie vernommen habe. Das Schwurgericht hat den Gerichtsarzt und einen anderen Sachverständigen gehört. Der Gerichtsarzt ist auf psychiatrischem Gebiet mindestens so sachverständig, um beurteilen zu können, ob der Angeklagte überhaupt einer geistigen Erkrankung leidet. Er verneint es. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Bewusstseinsstörung vorgelegen haben könne, haben die Sachverständigen und das Schwurgericht berücksichtigt, dass der Angeklagte basedowkrank ist und zur Tatzeit Alkohol genossen hatte. Auch die Wirkung dieser Umstände auf die Zurechnungsfähigkeit kann ein Gerichtsarzt beurteilen. Es bestand deshalb kein Anlass, einen weiteren Sachverständigen hinzuzuziehen.

5. Die Revision des Angeklagten Josef ███ beanstandet es weiterhin, dass das Schwurgericht das Gutachten des Professors Laves über dessen Blutalkoholanalyse bekanntgegeben hat. Sie weist jedoch mit Recht darauf hin, dass die Erklärungen öffentlicher Behörden, die ein Gutachten enthalten, verlesen werden dürfen, § 256 Abs. 1 StPO. Um ein solches Gutachten handelt es sich hier. Prof. Dr. Laves hat das Gutachten als Vorstand des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität München erstattet.

6. Auch die Rüge des Beschwerdeführers Josef ███, das Schwurgericht habe den Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, greift nicht durch. In den Jahren 1940 hat ein Arzt dem Angeklagten bescheinigt, er sei wegen Basedowkrankheit und Meningitis tuberc. unfähig, körperliche Arbeit zu verrichten und an SA-Übungen teilzunehmen. Der Sachverständige hält diese Bescheinigungen für unglaubwürdig. Das Schwurgericht lässt die Frage nach ihrem Wahrheitsgehalt offen. Die Revision meint, das Schwurgericht hätte deshalb unterstellen müssen, der Angeklagte leide an diesen Krankheiten. Es geht davon aus, dass der Angeklagte noch heute basedowkrank sei (vgl. die Ausführungen unter 4). Es erörtert allerdings nicht ausdrücklich, ob der Angeklagte noch an Meningitis leide. Indessen kommt es hierauf nicht an; denn das Schwurgericht schließt es mit Hilfe der Sachverständigen aus, dass bei dem Angeklagten ein krankhafter Zustand im Sinne des § 51 StGB vorliegt.

7. Die übrigen in der Rechtfertigungsschrift erhobenen Rügen beruhen auf offensichtlich unrichtigen Tatsachenbehauptungen. Sie bedürfen keiner Erörterung, weil sie der Verteidiger in der Verhandlung zurückgenommen hat.

II. Sachbeschwerden

Die Angeklagten Josef und Rupert ████████ richten folgende Angriffe gegen das Urteil:

1. Die Revision des Angeklagten Josef ███ bekämpft die Feststellungen des Schwurgerichts, mit denen es seine Zurechnungsfähigkeit bejaht. Diese Ausführungen liegen auf tatsächlichem Gebiet und sind daher im gegenwärtigen Rechtszug unbeachtlich.

2. Die Revision des Angeklagten Rupert ██████ meint, er sei an der Schlägerei nicht beteiligt gewesen. Das trifft nicht zu. Er hat sich nach den Feststellungen freiwillig „unter die bei der Gastwirtschaft ‚Zum Schwaben‘ raufenden und streitenden Leute“ gemischt und hierbei mit einer Zaunlatte eine feindliche Haltung gegen Karl █████████████ gezeigt, mit dem sich seine Angehörigen schlugen. Das genügt, BGHSt 2, 160 ff. Der Hinweis der Revision auf RGSt 5, 170 geht fehl; denn sie betrifft einen Fall, in dem der Angeklagte mit einer Mistgabel nicht unter den Streitenden, sondern nur in deren Nähe gestanden hat.

Der Angeklagte hatte sich allerdings aus der Gruppe vor der Gastwirtschaft entfernt, als sein Vater und sein Bruder dem Karl █████████████ die tödlichen Stichverletzungen beibrachten. Das ist jedoch rechtlich unerheblich. § 227 StGB setzt nur eine Beteiligung an einer einheitlichen Schlägerei zu irgendeinem Zeitpunkt voraus, RGSt. 12, 73, 75; RG JW 1939 Nr. 91. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der der Bundesgerichtshof wieder beigetreten ist, abzuweichen.