Betrug bei Rohstoffoptionen: Aufklärungspflichten und Schadensberechnung bei Aufschlag

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Walter Sc, geboren am ███ 1926 in ██ (China), ██ ███ ██████████████████ ██████ █, geboren am ███ ███ ████ ██ ██████,

2. den ███ █████████ See ████████████ █████, aus: ███, den Kaufmann Gerd, geboren am █████ ████ in ████ (Sachsen),

3. aus ██, 1947 in ███, die █████████████ ████████,

4. geboren am [REDACTED], aus ████, den Kellner ██████ De, geboren am ██ ██ 1952 in █████, aus ███████, geboren ████,

5. den ████████ Johann, 1987 in █████, am [REDACTED], aus K___, den Kaufmann ████, geboren am ███ ████ ██ ███,

6. den Handelsvertreter Helge, aus [REDACTED], geboren am ███ ████ in ███, aus M___,

7. den Chemotechniker Wieland, dort geboren am ███ 1939, aus ███████, den Kaufmann Rolf,

8. ████ ██, geboren am [REDACTED], den ██████████████████████ Klaus ███, aus ██ ███, geboren am ███ ██ 1958 in ██,

9. den ████████████████ Walter,

10. den Diplom-Physiker █████ ███████, geboren 1948 in ████, aus ███,

11. geboren am [REDACTED], aus ███, den ████████████ ██████, geboren am ███ 1940 in ██████████████████████, aus ███,

12. den █████████████████ Norbert, 1943 in B___ (Württemberg), geboren am ███, wegen Betrugs.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 22. Februar 1983 in der Sitzung vom 24. Februar 1983, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ██████ ██, Rechtsanwalt aus ███ als Verteidiger der Angeklagten Sc, Rechtsanwalt Dr. ███ ███ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwälte Dr. ███ ██ und ███ ██ aus ██ als Verteidiger der Angeklagten ███████, Rechtsanwalt ███ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███, Rechtsanwalt █████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███, Rechtsanwalt █████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwalt ██ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten [REDACTED], Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ██████, Rechtsanwalt ███████ aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten [REDACTED], Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten [REDACTED], Justizhauptsekretär ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12. August 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat die Angeklagten wegen (fortgesetzten) Betrugs zu Freiheitsstrafen verurteilt, eine Reihe von Einzelfällen jedoch der Verurteilung nicht zugrunde gelegt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde Erfolg.

II. Die Revisionen der Angeklagten

1. Ein Teil der Angeklagten war Gesellschafter, ein anderer Teil Angestellte („Telefonverkäufer“) der – wiederholt umbenannten – Firma █████. Die Firma handelte mit Optionen auf Rohstofftermingeschäfte. Die Strafkammer hat die Verurteilung sämtlicher Angeklagter (wegen 456 Optionsgeschäften, abgeschlossen mit 297 Kunden) darauf gestützt, dass sie durch Täuschungen die Kunden in den Irrtum versetzten, sie beteiligten sich „an einem wertbeständigen, ertragreichen Anlagegeschäft“ (UA S. 276), das „ähnlich wie bei Aktien“ sei, nur seien „die Gewinne höher“ (UA S. 126); es bestehe „überhaupt kein Risiko“ (UA S. 128), vielmehr sei das Geld „in einem Rohstoff so wertbeständig wie dieser selbst angelegt“ (UA S. 161, 164). Dass das als Preis für die Option gezahlte Geld „sofort und endgültig verbraucht“ (UA S. 162) war, sei den Kunden verborgen geblieben. In Wirklichkeit sei – wie stets bei Optionsgeschäften – eben dies der Fall gewesen; die Kunden hätten als Gegenleistung nur eine „zeitlich befristete Gewinnchance“ (UA S. 277) erhalten, die sie wirtschaftlich sinnvoll nicht hätten verwerten können, weil ihnen die „dazu notwendige Gebrauchsanleitung“ (UA S. 277), nämlich die Kenntnis der im Einzelnen näher erläuterten „Techniken des Optionsgeschäfts“ (UA S. 279) gefehlt habe. Deshalb sei die Gegenleistung (im Sinne der Entscheidung BGHSt 16, 321, 326) für die Kunden nicht brauchbar gewesen, deshalb auch sei der Schaden „in Höhe des jeweils einbezahlten Geldes“ (UA S. 277) entstanden.

Dagegen folge die Wertlosigkeit der Gegenleistung nicht daraus, dass die Firma ███ einen – den Kunden verborgenen – Aufschlag von durchschnittlich 95 % auf die Optionsbeschaffungskosten (Stillhalterprämie zuzüglich Broker-Einkaufsprovision, UA S. 169) vorgenommen habe. Eingetretene Verluste seien nicht Folge des Aufschlags, sondern des Umstandes gewesen, dass die Rohstoffpreise sich anders als erwartet entwickelt hätten und zudem die Kunden hierauf nicht sinnvoll hätten reagieren können (UA S. 278).

2. § 263 StGB schützt das Vermögen und nicht die Verfügungsfreiheit des Vermögensinhabers, so dass die Frage, ob das Vermögen geschädigt ist, nach objektiven Maßstäben beantwortet werden muss. Andererseits kann – weil nicht jeder Vermögensgegenstand gleichen Wert für jedermann hat – der „persönliche Schadenseinschlag“ nicht unberücksichtigt bleiben, so dass ein Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB auch dann eintreten kann, wenn der Getäuschte den erworbenen Gegenstand (der an sich den Preis wert ist) nicht für den vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise zu verwenden vermag (vgl. BGHSt 16, 220 und 321; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 149, 156). Von diesen Grundsätzen ausgehend, ist der Senat der Auffassung, dass Betrug in der vom Landgericht angenommenen Weise begangen werden kann. Ein Spekulationsgeschäft wie der Optionenhandel, bei dem eine zeitlich befristete Gewinnchance mit dem (zunächst) völligen Verlust des eingesetzten Kapitals erkauft wird, unterscheidet sich derart von einem „wertbeständigen Anlagegeschäft“ der vorgespiegelten Art, dass die erworbene Chance in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck unbrauchbar sein kann.

3. Freilich setzt ein Sachverhalt dieser Art im Einzelfall sorgfältige, auf die Beweggründe, Kenntnisse und Erwägungen des jeweiligen Kunden zugeschnittene Ermittlungen und Feststellungen zur Klärung der Frage voraus, ob er tatsächlich einem ursächlichen Irrtum über Gegenstand und Zweck des Geschäfts erlag; hieran lässt es das angefochtene Urteil fehlen.

Die Strafkammer stellt entscheidend auf die (fern-)mündlichen Auskünfte und Anpreisungen der Angeklagten ab. Die in die Hände der Kunden gelangten schriftlichen Unterlagen (Anschreiben, Informationsbroschüren, Auftragsbestätigungen) sind im Urteil zwar wiedergegeben, werden indes im Rahmen der Beweiswürdigung nicht in konkret-einzelfallbezogener Weise berücksichtigt. Ein „nicht geringer Teil“ der Empfänger habe das über Gegenstand und Zweck des Geschäfts unterrichtende schriftliche Informationsmaterial aus „Mangel an Zeit oder Interesse ungelesen“ weggeworfen oder nur flüchtig gelesen oder sei, wenn er es vollständig gelesen habe, „geistig nicht in der Lage“ gewesen, aus dem gelesenen Text zutreffende Schlüsse zu ziehen (UA S. 160, ähnlich S. UA 314). „Nicht wenige Kunden“ sind andererseits von dem Geschäft wieder abgerückt, nachdem sie die Auftragsbestätigung aufmerksam gelesen hatten (UA S. 146).

Nun ist zwar keineswegs selten, dass Betrüger ihre mündlich-rhetorische Überzeugungskraft auch mit Erfolg einsetzen, um zutreffende schriftliche Informationen zu überspielen.

Indes kommt es hier auf den Einzelfall an.

Der Kundenkreis der Angeklagten bestand hauptsächlich aus Kaufleuten, selbständigen Handwerkern, Gewerbetreibenden, Angehörigen freier Berufe, einem „möglichst großen Kreis selbständiger Bürger des Mittelstands“ (UA S. 92). Welcher Gruppe der einzelne Kunde angehörte, wird im Urteil nicht mitgeteilt. Jedenfalls handelte es sich um Personen, die zwar vom Optionsgeschäft wenig oder nichts gewusst haben mögen, denen aber kaum verborgen bleiben konnte, dass das über die Firma ███ abgewickelte Geschäft sich wesentlich vom banküblichen Wertpapiergeschäft unterschied, bei denen auch davon auszugehen ist, dass sie den Umgang mit Geld und den Abschluss von Geschäften gewohnt waren und dass sie die Bedeutung von Auftragsbestätigungen – insbesondere im Verhältnis zu fernmündlichen Anpreisungen – kannten. Warum die Kunden der Verurteilungsfälle (Einzelakte) dessen ungeachtet außer Betracht ließen, dass es sich um ein „spekulatives Geschäft“ handelte, dessen Risiko „im äußersten Fall nur die eingesetzten DM …“ betrage (Informationsbroschüre bis September 1978, UA S. 101 ff.), „Risiken … nicht übersehen werden“ dürfen, weil, „wenn der Warenpreis während der gesamten Laufzeit den ursprünglichen Preis nicht übersteigt, die Prämie verloren“ ist (Informationsbroschüre seit Mitte September 1978, UA S. 107), wird ebensowenig deutlich wie der Grund dafür, dass der einzelne Kunde die Auftragsbestätigung unterzeichnete, obwohl er nach den mitübersandten und in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen durch seine Unterschrift bestätigte, dass er „die spekulativen Risiken dieses Geschäfts kennt und über den eventuellen Verlust der Prämie informiert ist“ (bis Mitte Februar 1978, UA S. 140), wobei der Begriff „Verlust“ ab Mitte Februar 1978 in „Teil- oder Totalverlust“ geändert wurde (UA S. 143).

Dieser dem Urteil anhaftende Mangel der Beweiswürdigung wird nicht dadurch behoben, dass das Landgericht angibt, bei über 130 (von über 480) Zeugen nach Prüfung der Aussage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks § 263 StGB „teils aus rechtlichen, teils aus tatsächlichen Gründen“ verneint zu haben (UA S. 306). Diese pauschale Schilderung ersetzt eine Würdigung in dem angeführten Sinn nicht, zumal im Hinblick auf die jeweils unterzeichnete Auftragsbestätigung. Deshalb kann die Verurteilung jedenfalls mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten bleiben.

4. Der Senat hat geprüft, ob die Verurteilung deshalb bestehen bleiben kann, weil auf den Beschaffungspreis durchschnittlich 95 % aufgeschlagen wurden (kalkuliert waren 100 %, Abweichungen ergaben sich aus Kursverschiebungen während der Beschaffungszeit). Jedoch scheiterte das bei den Angeklagten, die nicht Gesellschafter waren, schon daran, dass sie zwar in mehr oder weniger ausgeprägter Weise wussten, es werde nicht das gesamte Geld des Kunden zum Optionenkauf verwendet, zumindest die Abschlussprovision des betreffenden Verkäufers (4 bis 12 %) werde abgezogen (UA S. 173, 201), aber auch vor ihnen die Zusammensetzung des von den Kunden zu bezahlenden Preises und damit der kalkulierte 100 %ige Aufschlag geheim gehalten wurde (UA S. 173).

Bei den Angeklagten, die Gesellschafter waren, liegt das anders. Sie kannten den Aufschlag und seine Höhe, weil er auf ihrem einvernehmlichen Beschluss beruhte (UA S. 169). Indes konnte der Senat auch insoweit die Schuldsprüche nicht bestehen lassen, obwohl er, wie noch darzulegen sein wird, die Auffassung des Landgerichts, der Aufschlag auf die Beschaffungskosten begründe keinen Vermögensschaden, nicht teilt; denn das Landgericht hat insoweit – von seiner Auffassung aus folgerichtig – nicht geprüft, welche Vorstellungen sich der einzelne Kunde über die Zusammensetzung des von ihm zu bezahlenden Preises und insbesondere darüber machte, ob und in welchem Umfang die Firma ███, bevor sie das Geld zum Erwerb von Optionen benutzte, Abzüge vornahm. Nicht geklärt ist deshalb auch, wie sich die Kunden verhalten hätten, wenn sie die Aufschläge und deren Höhe gekannt hätten. Die zu diesem Punkt getroffenen Feststellungen – wahrheitsgemäße Aufklärung hätte „den weitaus größten Teil“ der Kunden vom Geschäft abgehalten (UA S. 175, vgl. auch UA S. 423 ff.) – genügen nicht, um die Schuldsprüche darauf zu stützen.

5. Da die Sachbeschwerde durchgreift, können die Verfahrensrügen auf sich beruhen.

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Soweit das Landgericht eine Reihe von Einzelfällen (321 Geschäfte, abgeschlossen mit 137 Kunden) nicht in die fortgesetzte Betrugshandlung einbezogen hat, verneint es die Strafbarkeit überwiegend mangels eingetretenen Vermögensschadens. Die hier betroffenen Kunden hätten eine zutreffende Vorstellung über die Merkmale und Techniken des Optionsgeschäfts gehabt und die gewünschte Gegenleistung – eine Gewinnchance – erhalten. Die Optionen seien für sie nicht wertlos gewesen, weil sie wirtschaftlich sinnvoll von ihnen Gebrauch hätten machen können (UA S. 432). Auch diese Kunden wie jene, die ihr Geld bewusst für eine riskante Spekulation aufs Spiel gesetzt hätten (UA S. 430), hätten zwar über den von der Firma ███ vorgenommenen Aufschlag auf die Beschaffungskosten nichts gewusst, doch sei das – aus den schon erwähnten Gründen (vgl. II. 1.) – kein Schaden im Sinne von § 263 StGB (UA S. 431 ff.).

2. Der Auffassung des Landgerichts kann der Senat nicht folgen. Schaden erlitten die Käufer der Optionen dadurch, dass sie als Gegenwert für den gezahlten Preis Optionen erhielten, die diesen Betrag nicht wert waren. Ausgangspunkt für die Bewertung ist hierbei der zwischen Stillhalter und Optionsnehmer ursprünglich ausgehandelte Optionspreis. Er ist das Ergebnis von Angebot und Nachfrage sachkundiger Geschäftsleute, die sich bei diesem Preis jeweils eine Gewinnchance versprechen (UA S. 167; BGHSt 30, 177, 180). Da der Optionsnehmer erst dann in die Gewinnzone kommt, wenn der Preis der Ware insgesamt um mehr steigt, als der Erwerbspreis ausmacht, und erst bei einer dem Erwerbspreis gleichkommenden Preissteigerung den von ihm bezahlten Preis wieder voll „verdient“ hat, kennzeichnet die Höhe des ursprünglich ausgehandelten Optionspreises zugleich das Ausmaß des Risikos, das vom Markt als vertretbar angesehen wird (BGH NJW 1981, 1266). Jede Erhöhung des Optionspreises vermehrt das Risiko des Optionsnehmers, den einbezahlten Betrag nicht oder nur zum Teil wiederzuerlangen, und vermindert die Chance, darüber hinaus Gewinn zu erzielen. Daher hat jede Erhöhung des Optionspreises zur Folge, dass Leistung (Kaufpreis) und Gegenleistung (Chance, einen Gewinn zu erzielen) einander objektiv nicht mehr entsprechen, so dass der Kunde geschädigt ist. Betrugsrelevant ist dieser – durch Täuschung herbeigeführte – Schaden, wenn die Preiserhöhung das Maß überschreitet, mit dem der Kunde rechnete oder rechnen musste. Wenn er in den Irrtum versetzt wurde, das „ganze Geld gehe an die Börse“, die Firma ███ lebe allein von der Gewinnbeteiligung (UA S. 130), so kann jeder Aufschlag Betrugsschaden sein. Im Übrigen liegt ein Schaden vor, wenn der Aufschlag übersteigt, was billigerweise als Vergütung für die in Deutschland tätige Firma gerechtfertigt und vom Kunden in Rechnung zu stellen ist.

Waren die Optionen zum angemessenen Preis gehandelt worden, so hätte es, um die Gewinnchance zu nutzen, keiner eigenen Kenntnisse und keiner eigenen Tätigkeit des Kunden am Markt bedurft, wenn die Angeklagten – entsprechend der Firmenwerbung – die Techniken des Optionsgeschäfts beherrschten und für den Kunden einsetzten. War, andererseits, die Gewinnchance durch die Erhöhung des Preises und die damit verbundene Verlängerung der Optionszone geschmälert, so konnte eigenes Wissen des Kunden allenfalls dazu dienen, den schon eingetretenen Schaden möglichst gering zu halten, nicht aber, seine Entstehung zu verhindern.

3. Auch die Fälle, die das Landgericht nicht zur Grundlage des Schuldspruchs gemacht hat, müssen daher neu geprüft werden. Es versteht sich von selbst, dass hierbei zunächst Täuschung und Irrtum zu untersuchen sind. Soweit dabei die Frage der Offenbarungspflicht eine Rolle spielen sollte, weist der Senat auf die Entscheidungen BGHSt 30, 177, 181 f. und BGH NJW 1981, 1266 hin.

IV. Die Höhe des Schadens

1. Falls die neue Verhandlung zur Verurteilung wegen Betrugs führt, weil die Kunden über die Höhe des Aufschlags getäuscht wurden, ist für den Schuldumfang das Ausmaß des den Kunden zugefügten Betrugsschadens von Bedeutung.

Zu dieser Frage wird teilweise die Meinung vertreten, der Schaden bestehe in dem Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem wirklichen Wert der Option (Marktpreis), der sich aus den Beschaffungskosten und der Provision eines seriösen inländischen Maklers zusammensetze (BGHSt 30, 388; BGH NJW 1983, 292 = MDR 1983, 145).

Nach anderer Auffassung lässt schon ein Aufschlag von 70 % die Gewinnchance soweit sinken, dass die Option ihre „reale Werthaltigkeit“ verliert, so dass der Kunde um den gesamten bezahlten Betrag geschädigt ist (BGHSt 30, 177, 181; 31, 115, 117; OLG München NJW 1980, 794; Rochus NJW 1981, 736).

2. Nach Auffassung des Senats verdient die erstgenannte Meinung den Vorzug. Zwar wird die Option als Gewinnchance erworben, das heißt mit dem Ziel, am Ende mehr zu haben als den Einsatz. Die bloße Chance, den Einsatz nicht (vollständig) zu verlieren, ist keine Gewinnchance. Dennoch genügt der Unterschied zwischen dem gewollten und dem infolge der Täuschung abgeschlossenen Geschäft noch nicht, dieses Geschäft als aliud zu bewerten und den erworbenen Gegenstand – die zum überhöhten Preis erlangte Option – als zu dem vorausgesetzten Zweck völlig unbrauchbar zu betrachten.

Bleibt der Warenwert auf gleicher Höhe oder fällt er, so ist (bei der Kaufoption) der eingesetzte Betrag verloren, ohne dass es darauf ankommt, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag vorgenommen wurde; allerdings erhöht sich der Verlust um den Betrag des Aufschlags. Steigt der Warenwert, so kommt das auch dem Erwerber zugute, der zu überhöhtem Preis erworben hat. Freilich bewirkt der Aufschlag, dass der Kunde die Gewinnzone später erreicht, weil die Wertsteigerung zusätzlich die Höhe des Aufschlags wettmachen muss. Ist also der Warenwert so gestiegen, dass die Steigerung gerade den angemessenen Erwerbspreis deckt, dass der Kunde also, hätte er diesen Preis bezahlt, keinen Verlust erlitte und in die Gewinnzone einträte, so entsteht ihm, weil er infolge der Täuschung mehr bezahlt hat, ein Teilverlust. Infolge des Aufschlags ist die Optionszone noch nicht durchschritten. Um Gewinn zu machen, muss die Steigerung des Warenwerts auch noch den Aufschlag ausgleichen. Doch ist die Chance, den angemessenen Preis wettzumachen, real. Nicht real ist lediglich die Aussicht, auch den Aufschlag zu verdienen; deshalb beschränkt sich der Schaden hierauf.

So oder so bleibt es ein Geschäft derselben Art: ein Spekulationsgeschäft, bei dem auch unter korrekter Abwicklung ein beträchtliches Risiko besteht, den eingesetzten Betrag vollständig und endgültig zu verlieren, und nur eine beschränkte Chance, Gewinn zu erzielen. Wird diese Chance dadurch geschmälert, dass der Preis überhöht wird, so ist das – wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – Betrug. Indes verliert der Erwerb einer Option dadurch noch nicht den ihn prägenden Charakter mit der Folge, dass der Erwerber etwas ganz anderes, für ihn völlig Unbrauchbares erhielte; nur der Wert des Erworbenen mindert sich, nur insoweit ist der Erwerber geschädigt.

Das hat zur Folge, dass auf sich beruhen kann, von welchem Vomhundertsatz an der Aufschlag die Option ihrer realen Werthaltigkeit beraubt, weil weder der Tatbestand des Betrugs noch die Höhe des Betrugsschadens von einer solchen Feststellung abhängt.

3. Soweit die Staatsanwaltschaft rügt, § 89 Börsengesetz sei zu Unrecht nicht angewendet worden, bleibt ihre Revision ohne Erfolg (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 1982 – 5 StR 342/82, abgedruckt in ZIP 1983, 148).

V. Die von einem Teil der Angeklagten eingelegten Kostenbeschwerden erledigen sich durch die Aufhebung des Urteils.