Zurückverweisung wegen unterbliebener Zeugenvernehmung bei verminderter Zurechnungsfähigkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Blechtrichter Sandor █████ aus ████, geboren am ██ ██ in ██████, wegen versuchten schweren Raubes,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Dr. Jagusch als beisitzende Richter; Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizsekretär █████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 1. Juni 1951 mit den Feststellungen samt den zugrunde liegenden Erwägungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist nachts auf der Straße einem Mädchen nachgelaufen, hat sie, um sie zum Geschlechtsverkehr zu bringen, gegen ihren Widerstand mehrfach umfaßt, ihr unter den Rock an den nackten Geschlechtsteil gegriffen und sie zu einem Trümmergelände gedrängt. Durch einen Polizeibeamten gestört, floh er, riß dabei aber kräftig an der Handtasche des Mädchens, die er schon vorher erfaßt hatte. Nach der Verhaftung entfloh er und wurde sofort wieder ergriffen.

Er ist wegen Nötigung zur Unzucht (§ 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit versuchter Notzucht (§ 177), wegen versuchten schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 3) und Gefangenenentweichung (Bayer. Ges. Nr. 55 vom 28. Oktober 1946) verurteilt. Seine Revision ist begründet.

Mit Recht rügt die Revision Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO.

Nach dem Gutachten des ärztlichen Sachverständigen ist der Angeklagte möglicherweise hirnverletzt und nach Alkoholgenuß in hohem Maße enthemmt. Die Menge des eingenommenen Alkohols kann für den Grad seiner strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit wesentlich sein. Das Landgericht hat verminderte Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) angenommen, nachdem der Sachverständige bestätigt hatte, die Einlassung des Angeklagten, er entsinne sich der Tat nicht, könne als Folge der Hirnschädigung und des Alkoholgenusses zutreffen. Die Revision sieht die Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß der Vorsitzende einen Zeugen, den der Angeklagte auf Veranlassung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung ohne förmlichen Beweisantrag für den Umfang seines Al-

koholgenusses benannt hatte, nicht hat laden lassen und nicht vernommen hat, als sich dessen Wegzug herausstellte. Es hätte die Anwendung des § 51 Abs. 1 von dessen Aussage abhängen können. Auf diese Weise wäre im selben Umfang und Zeitraum des Alkoholgenusses genauer als bisher feststellbar gewesen. Welchen Eindruck der Polizeibeamte von der Trunkenheit des Angeklagten gehabt hat, ergibt das Urteil nicht. Er konnte den Einfluß des Alkohols auf die Hirnverletzung des Angeklagten auch schwerlich richtig einschätzen, weil der äußere Eindruck hierbei täuschen kann.

Unter diesen Umständen hätte das Landgericht alle erreichbaren Beweismittel erschöpfen, besonders den vom Angeklagten benannten Zeugen hören müssen, und zwar von Amts wegen auch ohne einen Beweisantrag des Angeklagten oder Verteidigers. Daß das unterblieben ist, nötigt als ein Verfahrensverstoß zur Zurückverweisung.

Den von der Revision behaupteten Widerspruch enthält das Urteil nicht. Das Landgericht hält an der Möglichkeit einer Hirnschädigung des Angeklagten im Urteil zu dessen Gunsten überall fest, wo der Umstand Bedeutung hat. Ein anderer Gedankengang des Urteils gibt aber Anlaß auch zu sachlich-rechtlichen Zweifeln. Mit dem Sachverständigen nimmt das Landgericht erhebliche Enthemmung des Angeklagten als Folge der Hirnschädigung und des Alkoholgenusses an. Die plötzliche „Erkenntnis der Ausweglosigkeit seiner Lage“ könne beim Erscheinen des Polizeibeamten „so überwältigend auf ihn eingewirkt“ haben, „daß er die ganze Situation ins Unterbewußtsein verdrängte“ und sich ihrer jetzt nicht mehr entsinne. Bei der Strafzumessung nimmt es das „sinnlose Davonlaufen“ des Angeklagten als Anzeichen für die „besonders starke Trübung seiner Einsichtsfähigkeit“ im Sinne des § 51 StGB.

Damit ist ohne besondere Erörterung im Urteil die Feststellung nicht vereinbar, der Angeklagte habe sich im selben Zeitpunkt, als er erkannte, daß er in geschlechtlicher Beziehung nicht zum Ziele komme, angesichts des Polizeibeamten sofort entschlossen, dem Mädchen wenigstens die Tasche zu entreißen, um nicht ganz leer auszugehen.

Das Urteil ergibt nicht, ob ein so berechneter, rascher, tatkräftiger Entschluß mit dem seelischen Schock vereinbar ist, den der Angeklagte in demselben Augenblick erlitten haben soll. Ohne den ärztlichen Sachverständigen wird das kaum zu klären sein. Der Schuldspruch kann also von rechtsirrigen Erwägungen bestimmt sein.

Das bayerische Gesetz Nr. 55 vom 28. Oktober 1946 (GVBl. 1947 Seite 11) ist nicht verletzt. Es droht u. a. einem Gefangenen Strafe an, der aus der Gewalt desjenigen entweicht oder zu entweichen sucht, unter dessen Aufsicht, Begleitung oder Bewachung er sich befindet. Die Gefangeneneigenschaft kann sich aus förmlicher Festnahme ergeben, wie das Landgericht sie feststellt, oder aus schlüssigen Handlungen, die dem Festgenommenen zeigen, daß er festgenommen sei, etwa daraus, daß der Polizeibeamte ihn einen Schritt vor sich hergehen läßt, wie es hier ebenfalls festgestellt ist. Ob der Angeklagte genügend deutsch versteht, um sprachlich die Eröffnung der Festnahme und die Fluchtwarnung zu erfassen, war also unerheblich. Daß er den Sinn der Festnahmehandlung erfaßt hat, ergibt sich schon aus dem Fluchtversuch.

Tateinheit zwischen versuchter Notzucht und einem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist hier ausgeschlossen. Die mit dem Mittel der Gewalt verübte Notzucht, auch die versuchte, schließt die gewaltsame Vor-

nahme unzüchtiger Handlungen nach § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB notwendig in sich. § 177 geht dem § 176 Abs. 1 Nr. 1 in einem solchen Falle vor, BGHSt 1, 153 und 1 StR 70/50 vom 6. März 1951.