BGH zur Untreue: Vermögensschaden durch verschleierte Selbst-Darlehen aus Gesellschaftsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 547/73 Md 31 PE. in der Strafsache gegen den ████████ Otto D██, geboren am ██████████ 1938 in ██, zur Zeit in Haft, wegen Untreue

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████ aus █████ als Verteidiger, ███████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 16. März 1973 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen (§§ 266, 74 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und zur Gesamtgeldstrafe von 15.000,-- DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt ohne Erfolg die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer sieht die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) als verletzt an, weil das Landgericht nicht hinreichend festgestellt habe, welche Befugnisse dem Angeklagten als allein vertretungsberechtigtem Geschäftsführer der H____) ████ GmbH u. Co. KG (im folgenden: ██ █████████████) gegenüber den Kommanditisten dieser Gesellschaft bezüglich der Verwendung von Gesellschaftsmitteln zugestanden hatten. Eine sachgerechte Aufklärung hätte nach Meinung der Revision ergeben, dass der Angeklagte nach dem Gesellschaftsvertrag befugt war, sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet waren, die Gesellschaft zu fördern; zwar habe die Gesellschaft mit den von den Kommanditisten geleisteten Einlagen insbesondere das geplante Ferienzentrum auf Kreta errichten sollen, habe aber daneben alle anderen Geschäfte betreiben dürfen, insbesondere also Gesellschaftsmittel vorübergehend zinsbringend anderweitig anlegen dürfen. Hätte der Tatrichter, so meint die Revision, die rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten aufgeklärt, die der Verwirklichung des Kreta-Projekts mindestens vorübergehend entgegenstanden, dann hätte die verzinsliche Anlage von Gesellschaftsmitteln bei der Firma █████████████ u. Co. KG einerseits und bei der Firma D7 Anlage Beratungsdienst GmbH andererseits strafrechtlich nicht beanstandet werden können.

Die Rüge hat keinen Erfolg. Wie zur Sachrüge näher dargelegt wird, ist dem Angeklagten nicht vorzuwerfen, dass er Kommanditistengelder, die für die Erstellung des Ferienzentrums in Kreta bestimmt waren, in anderen Unternehmen angelegt hat; die strafbare Untreue ist vielmehr in erster Linie darin zu erblicken, dass er Gesellschaftsmittel in Höhe von 1,85 Millionen DM und 1,40 Millionen sfr. als persönliche Darlehen an sich selbst ausgereicht und diese Darlehensgewährung so verschleiert hat, dass niemand außer ihm davon Kenntnis erlangen sollte und konnte. Für die Beurteilung dieser Frage ist es aber rechtlich unerheblich, ob und welche Hindernisse der geplanten Investition in Kreta entgegenstanden und welche weiteren Befugnisse der Gesellschaftsvertrag dem Angeklagten verlieh; denn solche Befugnisse konnten sich ihrem Wesen nach nur auf Vermögensbewegungen beziehen, die in der Buchführung der ██ ausgewiesen und damit für die Gesellschafter nachprüfbar waren.

2. Die Revision erhebt eine weitere Aufklärungsrüge im Zusammenhang mit einzelnen Überweisungsvorgängen von Konten der ███████ L(__) auf Privatkonten des Angeklagten, durch die nach Auffassung des Landgerichts der ██████ ███████ Schaden entstanden sein soll. Auf diese Vorgänge kommt es schon deshalb nicht an, weil nach richtiger Rechtsauffassung der Schaden der ███████ L(__) nicht durch einzelne Kontenbelastungen, sondern durch die verschleierte Darlehensgewährung des Angeklagten an sich selbst entstanden ist; dafür aber sind die Kontenbewegungen als solche unerheblich.

3. Die Revision meint weiter, der Tatrichter hätte das der Firma D(__) – deren Alleingesellschafter der Angeklagte war – erhebliche Forderungen gegen die ███████ ███ (Provisionen und vorbereitenden Arbeiten für das Kreta-Projekt) zugestanden haben, deren Höhe der Beschwerdeführer mit 1.865.092,-- DM beziffert. Diese Schuld sei in Höhe des der D(__) gewährten Darlehens getilgt worden, so dass insoweit der ███████████████ kein Schaden entstanden sei.

Diese Rüge ist schon deshalb unerheblich, weil es nicht darauf ankommt, ob der ███████████████ Ansprüche gegen die █████████ zustanden oder noch zustehen. Denn der Angeklagte hat nach den Feststellungen solche Forderungen in der in Betracht kommenden Zeit nicht geltend gemacht und hat nicht zu erkennen gegeben, dass das Darlehen, das er persönlich von der ███ L(__) entgegengenommen hat, an die D(__) zur Erfüllung von deren gegen die █████████ gerichteten Ansprüchen weitergereicht werden sollte. Mit einer solchen „Verrechnungsmöglichkeit“ tritt er erstmals in der Revisionsinstanz hervor. Im Übrigen stehen die Verschleierungsmaßnahmen des Angeklagten der Annahme einer solchen Verrechnungsabsicht entgegen (ebenso für einen vergleichbaren Fall BGH, 1 StR 34/70, Urteil vom 4. Dezember 1970).

Es kommt also auch nicht darauf an, ob die Gewährung von Provisionen in Höhe von 12 und 13 v.H. der Kommanditeinlagen treuwidrig war.

4. Mit einer weiteren Aufklärungsrüge trägt die Revision vor, dem Angeklagten seien mehrere verbindliche Kreditzusagen der Banque ███████████ Genf gegeben worden, darunter eine solche über 12 Millionen Schweizer Franken, die ihm persönlich erteilt worden sei; das ergebe sich für die letztere aus einem an ihn gerichteten Schreiben der Pr(__) S.A., einer Tochtergesellschaft der Banque ████████, vom 27. Juni 1972. Der Strafkammer hätte es sich aufdrängen müssen, dazu Beweis durch Vernehmung des Generaldirektors der Banque ███████████ und durch Beiziehung des genannten Schreibens zu erheben.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Der Senat, dem insoweit durch die Aufklärungsrüge der Blick in die Akten geöffnet ist (RG JW 1931, 2030; BGH, Urteil vom 9. Februar 1971 – 1 StR 662/70), entnimmt der bei den Akten befindlichen beglaubigten Ablichtung (Bl. 148 d.A.), dass das Schreiben der Pr(__) S.A. nicht den von der Revision behaupteten Inhalt hat. Es enthält nämlich keine verbindliche Kreditzusage über 12 Millionen Schweizer Franken, sondern stellt einen Kredit in dieser Höhe zu noch festzulegenden Bedingungen in Aussicht, falls der Angeklagte eine Bürgschaft („aval“) des Banco ███████ in Málaga beibringt; dass diese Voraussetzung zu irgend einer Zeit erfüllt gewesen sei, trägt die Revision nicht vor. Überdies wurde der Kredit nicht, wie behauptet, dem Angeklagten persönlich, sondern einer seiner Gesellschaften („to one of your Companies“) in Aussicht gestellt. Damit ist dem Argument der Revision, der Angeklagte habe jederzeit die Möglichkeit gehabt, unter Ausnutzung dieser Kreditzusage die Darlehen abzudecken, die er sich von der ███ L(__) gewähren ließ, der Boden entzogen.

5. Die Rüge, die Strafkammer habe es unterlassen aufzuklären, ob die Kommanditisten – mindestens nach Auffassung des Angeklagten – damit einverstanden waren, dass die Gelder der ███ L(__) „in der geschehenen Weise anderweitig zinsgünstig angelegt wurden“, ist offensichtlich unbegründet.

II. Auch die Sachrüge führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.

1. Die Revision greift vor allem die Darlegungen des Landgerichts an, das Vermögen der Kommanditisten sei dadurch gefährdet worden, dass die in das Grundstücksgeschäft ██ ███ und in das ██-Projekt in Spanien eingebrachten Gelder nicht jederzeit für das Kreta-Projekt abrufbar bereit gewesen seien; im Zusammenhang damit beanstandet sie die zur subjektiven Tatseite getroffene Feststellung, der Angeklagte habe diese Gefahr, „von der er hoffte, sie werde nie Wirklichkeit“ (UA S. 23), in Kauf genommen.

Diese Ausführungen des angefochtenen Urteils sind an sich schon im Ergebnis rechtlich bedenkenfrei; überdies ergeben die rechtlich unangreifbaren Feststellungen des Tatrichters auch aus anderen Gründen, dass der Angeklagte den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB in den beiden ihm zur Last gelegten Fällen erfüllt hat.

2. Der Angeklagte übte als alleiniger Gesellschafter der D(__), die ihrerseits allein geschäftsführende Komplementärin der ████████ war, die Geschäftsführung der ██████ L(__) aus und war dabei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (UA S. 9).

Von den rund 7 Millionen DM, die von Interessenten auf Grund der Werbetätigkeit des Angeklagten und der D(__) als Kommandit- und stille Gesellschaftsanteile an der ███ L(__) aufgebracht wurden, reichte der Angeklagte an sich selbst Beträge von 1,85 Millionen DM und 1,4 Millionen Schweizer Franken aus. Der äußeren Form nach stellte sich dieses Verhalten – gemäß den erst in der Hauptverhandlung vom Angeklagten überreichten Verträgen – als die Gewährung persönlicher Darlehen an sich selbst dar, und zwar

a) mit Vertrag, datiert vom 11. Januar 1972, ein Darlehen von 1,85 Millionen DM; dieser Betrag wurde als Anzahlung für einen Grundstückskauf der ███████ GmbH u. Co. in ███ F(__) verwendet;

b) mit Vertrag, datiert vom 23. Februar 1972, ein Darlehen von 1,4 Millionen sfr., von denen nach dem Vertragstext 874.687 sfr. – das waren rund 14,8 Millionen Pesetas – für ihr Projekt in ██ zur Verfügung zu stellen waren.

Ob allein diese Darlehensgewährungen an sich selbst – die formell wirksam waren, da § 181 BGB abbedungen war – einen Missbrauch der dem Angeklagten eingeräumten Befugnisse darstellen würden, kann auf sich beruhen. Denn hier kommt hinzu, dass die in Betracht kommenden Beträge von Konten der ██████ L(__) unter Einschaltung mehrerer nur dem Angeklagten bekannter Zwischenkonten auf dessen persönliche Konten überführt wurden, die nicht in der Buchhaltung der ██████ L(__) erschienen und ebenfalls ihm allein bekannt waren, und dass ferner beide Darlehensverträge nicht bei den Geschäftsunterlagen der ██ waren und auch nicht aus der Buchhaltung ersehen werden konnten. Der Angeklagte hat vielmehr die Verträge erst in der Hauptverhandlung vorgelegt (UA S. 26).

Dass eine derartige Darlehensgewährung an sich selbst einen Missbrauch der durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumten Befugnisse darstellt, versteht sich von selbst, ohne dass es der Wiedergabe des gesamten Gesellschaftsvertrages im angefochtenen Urteil bedurft hätte.

3. Dass durch diese Handlungen das Vermögen der Kommanditisten, deren Interessen der Angeklagte zu betreuen hatte, gefährdet worden ist, hat das Landgericht zutreffend angenommen.

a) ██ erwarb als Ausgleich für die Darlehensbeträge lediglich einen persönlichen Rückzahlungsanspruch gegen den Angeklagten, der nach den unangreifbaren Feststellungen kein nennenswertes persönliches Vermögen besaß; Rechtsbeziehungen zwischen ███ L(__) einerseits und ███ und D(__) andererseits, die ████████ einen unmittelbaren Zugriff auf das Vermögen dieser Gesellschaften ermöglicht hätten, bestanden nicht; es ist also rechtlich unerheblich, ob diese Gesellschaften in der Lage waren, ihrerseits die ihnen ausgereichten Beträge an den Angeklagten zurückzuzahlen, da █████████ ihren Rückzahlungsanspruch nur gegen den ███████████ hatte. Dass dieser wirtschaftlich allein oder überwiegend die beiden genannten Gesellschaften verkörperte, besagt nichts darüber, wer rechtlich der Anspruchsgegner war.

b) Die Gefährdung des Kommanditistenvermögens ergibt sich aber zusätzlich daraus, dass die dem Angeklagten gewährten Darlehen nicht aus der Buchführung der ████ L(__) ersichtlich waren. Die Rechtsprechung hat stets angenommen, dass eine Vermögensgefährdung, die durch eine unordentliche und unvollständige Buchführung entsteht, bereits ein Schaden im Sinne des § 266 StGB ist, wenn der Treugeber keine Übersicht über seine Rechte und Pflichten, mithin über seinen Vermögensstand zu gewinnen vermag, so dass er verhindert ist, Ansprüche geltend zu machen, weil er sie nicht erkennt (RGSt 71, 155, 158; 73, 283, 287; BGH GA 1956, 121, 122; 1956, 154, 155 m. Nachw.). So liegt es hier; der besondere Fall, dass Ansprüche nur wahrscheinlich, aber nicht festgestellt sind (dazu BGHSt 20, 304), ist nicht gegeben. Auch dem Treuhänder als Treuhänder wurden die von den Kommanditisten eingezahlten Gelder zu verwalten anvertraut; die Darlehensgewährung wurde verheimlicht.

4. Bei dieser Sachlage ist auch der direkte Vorsatz des Angeklagten nicht zweifelhaft. Er überwies die Darlehensbeträge über Zwischenkonten, „weil er glaubte, es werde niemand von der Darlehensgewährung Kenntnis erlangen“ (UA S. 24), und er hatte zu keiner Zeit verbindliche Kreditzusagen von Banken, die es ihm gestattet hätten, die auf seine Privatkonten übernommenen Beträge zurückzuzahlen (UA S. 24 unten). Die Erwägungen des Landgerichts, ob und inwieweit der Angeklagte in der Lage war, die entnommenen Gelder aus dem Vermögen der G(__) und der ███ der ██████ L(__) bei Bedarf wieder zur Verfügung zu stellen, betreffen nach allem nur mehr die Frage einer Wiedergutmachung des bereits eingetretenen Schadens und sind daher für den subjektiven Tatbestand der Untreue unerheblich.

5. Dass der Angeklagte, der in den Darlehensverträgen vom Januar und Februar 1972 das Kreta-Projekt als „nicht durchführbar“ und „gescheitert“ bezeichnet und gleichwohl im März und im August desselben Jahres noch Prospekte zur Werbung von Kommanditisten für dieses Projekt mit genauen Daten über Baubeginn und Fertigstellung herausgegeben hat, insoweit nicht wegen (versuchten oder vollendeten) Betrugs verfolgt worden ist, beschwert ihn nicht.

6. Die Strafzumessung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat trotz der Höhe der in Betracht kommenden Beträge keinen besonders schweren Fall angenommen und dabei alle zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände hervorgehoben. Auch innerhalb des danach anzuwendenden normalen Strafrahmens wurden weitgehend Milderungsgründe berücksichtigt. Die Anführung straferschwerender Gründe hält sich im Rahmen der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung und lässt einen Rechtsfehler ebensowenig erkennen wie die Bemessung der Einzel- und der Gesamtstrafen. Dass eine Gesamtgeldstrafe den in § 27 StGB für Einzelgeldstrafen vorgeschriebenen Höchstbetrag von 10.000,-- DM überschreiten darf, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 21. Februar 1974 – 1 StR 359/73 – zur Veröffentlichung bestimmt).

III. Da das angefochtene Urteil auch im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lässt, ist die Revision – entsprechend dem Antrag der Bundesanwaltschaft – als unbegründet zu verwerfen.