Revision verworfen: Verwertbarkeit eines Scheinaufkäufers und Abgrenzung verdeckter Ermittler

BUNDESGERICHTSHOF

Urteil 1 StR 544/95 vom 6. Februar 1996 in der Strafsache gegen ——— aus —, geboren am ██ (Jugoslawien), wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1996, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. Brüning, Dr. Wahl als beisitzende Richter, Staatsanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ als Verteidiger, Justizobersekretär █████

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 10. April 1995 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafe verurteilt. Die allein auf Verfahrensrügen gestützte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich dagegen, dass der Angeklagte nicht als Mittäter verurteilt wurde.

Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar hat das Landgericht wie die Revision zutreffend rügt zu Unrecht einen Beweisantrag abgelehnt (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), das Urteil beruht jedoch nicht auf diesem Rechtsfehler.

Den Verfahrensrügen liegt folgendes zugrunde:

Zwischen den Lieferanten und einem V-Mann der Polizei war der Kauf von 1 kg Heroin zum Preis von 45.000 DM vereinbart worden. Am 30. Dezember 1993 traf der Polizeibeamte mit dem Decknamen „Domenik“ als (Schein-)Käufer mit den Lieferanten zusammen. Nach kurzer Zeit der Verhandlung zur Übergabe von Ware und Geld wurden der Angeklagte und zwei weitere Personen auf der Verkäuferseite festgenommen.

Zu den Einzelheiten dieses Vorgangs konnte „Domenik“ als Zeuge nicht vernommen werden, weil er als „gesperrt“ galt. Deswegen beantragte die Staatsanwaltschaft, KOK ██ als Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, dass „Domenik“ ihm den Ablauf des Treffens mit den Heroinlieferanten vom 30. Dezember 1993 so berichtet habe, wie das in seinen Protokollen über die Vernehmung des „Domenik“ niedergelegt sei. Die Vernehmung werde ergeben, dass der Angeklagte nicht nur Gehilfe, sondern Mittäter gewesen sei.

Das Landgericht hat den Beweisantrag abgelehnt. Die Einführung und Verwertung des Wissens des als Verdeckter Ermittler (VE) eingesetzten „Domenik“ sei unzulässig, weil die für dessen Einsatz erforderliche richterliche Zustimmung nicht eingeholt worden sei.

In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt folgt der Senat dem nicht, weil es sich hier nicht um den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers i. S. des § 110b Abs. 1 Nr. 1 StPO gehandelt hat.

Verdeckte Ermittler sind nach § 110a Abs. 2 StPO Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) ermitteln. Ob der Einsatz eines unter einem Decknamen tätigen Beamten den strengen Auflagen der §§ 110a ff. StPO unterliegt, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu beurteilen.

Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 7. März 1995 (BGHSt 41, 64 mit Anmerkung Krey/Jaeger, NStZ 1995, 516) dargelegt hat, ist dabei bedeutsam, ob der Ermittlungsauftrag des konkret bestimmten Ermittlers über einzelne wenige Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob es erforderlich sein wird, eine unbestimmte Vielzahl von Personen über die wahre Identität des verdeckt operierenden Polizeibeamten zu täuschen, und ob wegen der Art und des Umfangs des Auftrags von vornherein abzusehen ist, dass die Identität des Beamten in künftigen Strafverfahren auf Dauer geheimgehalten werden muss. Dabei ist darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte in künftigen Strafverfahren eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung durch den Einsatz des verdeckt operierenden Polizeibeamten erfahren.

Danach scheidet ein Einsatz als VE aus, wenn ein Polizeibeamter – auch unter einem Decknamen (einer Legende) – lediglich als Scheinaufkäufer auftritt, ohne in die Ermittlungen darüber hinaus eingeschaltet zu sein (BGH aaO; BGHR StPO § 110a Ermittler 3; Begründung zum Entwurf des OrgKG, BT-Drucks. 12/989 S. 42; Krey/Jaeger aaO; Gutachten für das Zollkriminalamt Köln 1994, S. 32).

Das gilt jedenfalls dann, wenn sich seine Tätigkeit im Umfeld des Beschuldigten auf eine Einzelaktion beschränkt.

So war es hier:

Die Kontakte zu den als Beschuldigte in Betracht kommenden Personen unterhielt ein V-Mann der Polizei. Die Tätigkeit des „Domenik“ beim Scheinkauf vom 30. Dezember 1993 war nicht in Ermittlungen eingeschaltet, bei denen er tatsächlich in Verbindung mit dem Täterkreis oder dessen Umfeld gekommen, also unter einer „Legende“ diesem gegenüber in Erscheinung getreten ist. Der Gesamteinsatz gegenüber der Tätergruppe sollte an diesem Tag durch Festnahme beendet werden.

Entgegen der Annahme des Landgerichts ist für die Beurteilung eines Einsatzes i. S. des § 110b Abs. 1 Nr. 1 StPO nicht bedeutsam, ob und inwieweit der Beamte auch innerdienstlich an den Ermittlungen beteiligt war (hier: Einbindung in die Erarbeitung eines Fahndungs- und Ermittlungskonzepts, Entgegennahme von Informationen durch einen V-Mann und Erteilung von Handlungsauftrag). Auf solche Tätigkeiten hat der Senat nicht abgestellt bei der Frage, ob der Beamte neben seinem Auftritt als Scheinaufkäufer „darüber hinaus in die Ermittlungen eingeschaltet“ war (BGH NStZ 1995, 516).

Entscheidend ist vielmehr sein Auftreten nach außen und der Kontakt zu Beschuldigten; ob er also „unter seiner Legende“ über einen längeren Zeitraum mit einzelnen oder mit mehreren Personen (z. B. über den Erwerb von Betäubungsmitteln verhandelt) oder ob er unter veränderter Identität auf Dauer im Sinne einer Milieurecherche ermittelt (Krey/Jaeger aaO). Auf diese tatsächlich auf Dauer eingerichtete verdeckte Tätigkeit kommt es an. Maßgebend für die Beurteilung ist auch nicht, dass der Beamte in „Aktenvermerken einiger Behörden“ als VE bezeichnet wurde, sondern ob ein Einsatz im oben bezeichneten Sinne erfolgt ist.

Verdeckte Polizeieinsätze, also auch das Verschweigen der Tätigkeit als Ermittlungsbeamter, sind zulässig (vgl. BGHSt 39, 335, 346; Nack in KK 3. Aufl. § 110a Rdn. 5).

Unter welchem Namen der Beamte dabei auftritt, ist auch für den Beschuldigten zunächst unerheblich. Dass eine Einzelmaßnahme wie das einmalige Auftreten als Scheinaufkäufer in § 110b Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gemeint ist, folgt auch aus § 110b Abs. 2 Satz 4 StPO. Danach ist der Einsatz zu beenden, wenn der Richter nicht binnen drei Tagen zustimmt (Zaczyk StV 1993, 494).

Die Anforderungen des § 110b Abs. 1 Nr. 2 StPO finden ihren Grund also nicht in einem gelegentlichen und kurzen Auftreten unter einem Decknamen, sondern in einem gravierenden Eingriff in die Belange des Beschuldigten. Ein solcher liegt erst vor bei einer durch veränderte Identität bewirkten Gefahrdung des allgemeinen Rechtsverkehrs und der erheblichen Beeinträchtigung der Rechte von Betroffenen durch schwerwiegende Täuschung, wie sie sich bei einem auf Dauer nach außen angelegten Auftreten gegenüber konkret Beschuldigten ergeben kann. Die erhöhten Anforderungen stellt das Gesetz an den Einsatz des VE, der dem Beschuldigten in seinem Umfeld oder in seiner Privatsphäre auf Dauer vorspiegelt, mit einer ganz anderen Person zu tun zu haben, die ihn so in seiner Lebensführung ausforscht.

Zum Schweregrad der erforderlichen Beeinträchtigung kann § 110b Abs. 1 Nr. 9 StPO die Beeinträchtigung der vom Grundgesetz geschützten Unverletzlichkeit der Wohnung als weiterer Einsatz, der richterlicher Zustimmung bedarf, zum Vergleich herangezogen werden.

Danach ist hier auszuschließen, dass „Domenik“ als Scheinaufkäufer der allgemeine Rechtsverkehr und die Beschuldigtenrechte des Angeklagten mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wurden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass „Domenik“ unter dem falschen Vornamen auch gegenüber dem V-Mann, der Polizei aufgetreten ist.

Der V-Mann kannte „Domenik“ als Polizeibeamten; eine Täuschung über seine Aufgaben und Tätigkeiten lag nicht vor.

Da der Einsatz vom 30. Dezember 1993 der richterlichen Zustimmung nicht bedurfte, war die Tätigkeit des „Domenik“ rechtmäßig. Es bestand schon aus diesem Grund kein Verbot, seine Kenntnisse und die dazu beantragte Zeugenaussage zu verwerten. Die vom Angeklagten aufgeworfene Frage der Umgehung der Vorschriften für den Verdeckten Ermittler durch den Einsatz eines V-Mannes – auf den die §§ 110a ff. StPO keine Anwendung finden (vgl. aber Nack aaO § 110a Rdn. 6) – hat für die Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft schon aus tatsächlichen Gründen keine Bedeutung.

Die weitere Verfahrensrüge, zu Unrecht habe das Landgericht die (erneute) Vernehmung des Zeugen EKHK █████ abgelehnt, ist durch die Entscheidung über die Verwertbarkeit der Aussage des VE erledigt.

Trotz des aufgezeigten Rechtsfehlers hat das Urteil des Landgerichts Bestand. Der Senat kann ausschließen, dass die Anhörung des Vernehmungsbeamten über die Darstellung des „Domenik“ zum Verhalten des Angeklagten am 30. Dezember 1993 zur Annahme von Mittäterschaft geführt hätte.

Über die Urteilsfeststellungen hinaus hätte sie nach dem im Wortlaut mitgeteilten Vernehmungsprotokoll an Bedeutsamem zusätzlich nur ergeben können, dass der Angeklagte auf die Frage des „Domenik“, ob er (der Angeklagte) nun befugt sei, das Geld in Empfang zu nehmen, nur „ja“ sagte.

Unter Berücksichtigung der sonstigen Tatumstände hätte allein diese Äußerung den Tatrichter bei wertender Betrachtung nicht dazu bringen können, statt Beihilfe doch Mittäterschaft anzunehmen. Möglich bleibt, dass der Angeklagte hierbei – wie das Landgericht für die übrigen Tatbeiträge annimmt – ebenfalls nur seinem Bruder behilflich sein wollte.