Revision gegen Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Steinmetzmeister Friedrich █ aus M____, dort geboren am ███ ██ 1923, wegen fahrlässiger Tötung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. November 1976, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███████ aus █████ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28. April 1976 insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Mit Urteil vom 3. Juli 1973 hatte das Landgericht den Angeklagten wegen versuchter Fremdabtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung und wegen Aussetzung zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Auf seine Revision hatte der Bundesgerichtshof den Schuldspruch bestätigt und den Strafausspruch aufgehoben. Mit einem weiteren Urteil vom 12. Juni 1975 hatte die Strafkammer eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren neun Monaten verhängt; auf die Revision des Angeklagten hatte der Bundesgerichtshof den Strafausspruch erneut aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgesprochen, eine Strafaussetzung zur Bewährung jedoch abgelehnt. Die Revision des Angeklagten erhebt die Sachbeschwerde. Sie hat teilweise Erfolg.

1. Der Strafausspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision weist darauf hin, dass das Landgericht ausdrücklich keine strafschärfenden Umstände festgestellt (UA S. 14), sondern nur Milderungsgründe angeführt, gleichwohl aber nicht die Mindeststrafen ausgesprochen habe. Allerdings lag die Untergrenze für den ersten Fall (versuchte Abtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung) bei drei Monaten, da die Mindeststrafe des § 226 StGB (§ 226 Abs. 2 nF, §§ 226, 228 aF StGB) nicht unterschritten werden durfte (BGHSt 10, 312, 314, 315; 15, 345, 346). Für die Aussetzung war gemäß §§ 221, 49 Abs. 1 Nr. 3, 38 Abs. 2 StGB von einer Mindeststrafe von einem Monat auszugehen. Dennoch sind die Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und drei Monaten und von sechs Monaten nicht als rechtsfehlerhaft anzusehen. Auch eine Vielzahl von Milderungsgründen zwingt den Tatrichter rechtlich nicht dazu, jeweils die Mindeststrafe auszusprechen.

2. Die Strafkammer stellt eine günstige Sozialprognose; sie hält auch für die zweite Tat die Voraussetzungen einer Strafaussetzung für gegeben, nicht aber für die erste Tat (UA S. 16). Diese Entscheidung kann nicht bestehen bleiben. Zutreffend geht der Tatrichter allerdings davon aus, dass § 56 Abs. 2 StGB eine Ausnahmevorschrift ist. Ihre Anwendung ist aber nicht auf Fälle einer unerwarteten und unausweichlichen Konfliktslage beschränkt, die an Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe heranreicht; das hat der Senat bereits in seinem Urteil BGHSt 24, 3 zum Ausdruck gebracht: in Ausnahmefällen könne eine Strafe ausgesetzt werden, „um namentlich einer Konfliktslage des Täters gerecht werden zu können“ (S. 5 aaO). Auch die Entscheidung BGHSt 25, 142 beschränkt die Möglichkeit einer Strafaussetzung nicht auf solche Konfliktslagen („regelmäßig“, S. 144 aaO). Es kommen hierfür außergewöhnliche Fälle in Betracht, die trotz ihres hohen Unrechts- und Schuldgehalts wegen der sie begleitenden und der in der Täterpersönlichkeit liegenden außerordentlichen Umstande insgesamt betrachtet noch in einem (verhältnismäßig) so milden Licht erscheinen, dass die Strafaussetzung ohne Gefährdung der allgemeinen Interessen verantwortet werden kann (BGH NJW 1976, 1413 Nr. 20 mit Nachweisen). Es lässt sich hiernach nicht ausschließen, dass die Strafkammer unbeschadet des Ausnahmecharakters des § 56 Abs. 2 StGB von einer zu engen Auslegung der Vorschrift ausgegangen ist.

Die von der Strafkammer sonst für die Versagung der Strafaussetzung angeführten Umstände (UA S. 16) tragen diese Entscheidung nicht. Dass der Angeklagte gleich am Tage nach dem Hilfegesuch seiner Schwägerin die Abtreibung versuchte, wird dadurch verständlich, dass sie – wie dem Angeklagten bekannt war – schon im dritten Monat schwanger war und früher bereits zwei Selbstmordversuche gemacht hatte (UA S. 8, 12). Die Suche nach anderen Lösungsmöglichkeiten als einer Abtreibung wäre angesichts der medizinischen Indikation eines solchen Eingriffs kaum erfolgreich gewesen, zumal Ottilie ████ zur Abtreibung entschlossen war. Aus diesem Grunde konnte dem Angeklagten auch die Konsultation eines Nervenarztes wenig erfolgversprechend erscheinen. Der Versuch, einen anderen Arzt zur Schwangerschaftsunterbrechung zu bestimmen, hätte Erfolg haben können; dass der Angeklagte und seine Schwägerin sich hiervon nichts versprachen, war angesichts der Weigerung der bereits in Anspruch genommenen Ärztin verständlich.

Entgegen dem Antrag der Bundesanwaltschaft sieht sich der Senat als Revisionsgericht nicht in der Lage, über die Frage der Strafaussetzung selbst zu befinden, da eine bestimmte Entscheidung nicht rechtlich zwingend geboten ist (der Fall BGH NJW 1953, 1838 Nr. 18 lag anders). Eine solche Entscheidung muss vielmehr dem Tatrichter überlassen bleiben; sein pflichtgemäßes Ermessen ist hierfür maßgebend. Die Sache musste deshalb nochmals zurückverwiesen werden.

Pikart Mösl Loesdau

Richter Kuhn ist wegen Erkrankung an der - Leistung der Unterschrift verhindert.