Auslieferungsspezialität: Herauslösung bewilligter Einzelstrafe aus Gesamtstrafe

Für das Nachschlagewerk Für die Amtliche Sammlung

StGB § 79; StPO § 460; Auslieferungsrecht – Allgemeines

Gesetz: Bewilligt eine ausländische Regierung die Auslieferung

Aktenzeichen: 1 StR 542/55 Urteil des BGH vom 24. Januar 1956

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bildheuer Harry ████████, zuletzt in W███ █████, geboren am ████████ 1914 in K███, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen erfolgloser Anstiftung zum Meineid

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ██████████████ der Bundesanwaltschaft, als Vertreter Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

eines rechtskräftig zu einer Gesamtstrafe Verurteilten nur zur Vollstreckung einer in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafe, während sie die Auslieferung zur Vollstreckung einer anderen in diese Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafe ablehnt, so verbietet es der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der „Spezialität“ (vgl. § 6 des Deutschen Auslieferungsgesetzes), die nicht vollstreckbare Einzelstrafe in eine neue Gesamtstrafe einzubeziehen, die aus sonstigen für Straftaten aus der Zeit vor der früheren Verurteilung verwirkten Einzelstrafen zu bilden ist (im Anschluss an die Entscheidung des Reichsgerichts 1 D 3508/01 vom 23. November 1901). Dagegen muss die Einzelstrafe, deren Vollstreckung die ausländische Regierung bewilligt hat, gemäß § 79 StGB aus der früheren Gesamtstrafe herausgelöst und mit den übrigen Einzelstrafen zu einer neuen Gesamtstrafe vereinigt werden. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass eine früher ausgesprochene Gesamtstrafe zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe nicht aufgelöst werden darf, „wenn nicht alle Einzelstrafen der ersteren in die letztere mit einbezogen werden können“ (vgl. OLG Breslau in DRZ 1935 Nr. 683), kann nicht anerkannt werden.

Wird die Einzelstrafe, deren Vollstreckung die ausländische Regierung nicht bewilligt hat, beim Eintritt einer der in dem Auslieferungsvertrag bestimmten Voraussetzungen später wieder vollstreckbar, so muss im Wege des § 460 StPO zwischen dieser Einzelstrafe und den Strafen, die durch das letzte Urteil zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden sind, nachträglich eine neue Gesamtstrafe gebildet werden.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäß §§ 79 StGB, 460 StPO sind die in den Entscheidungen RGSt 46, 179, 182 f.; 48, 277 aufgestellten Grundsätze zu beachten.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. Oktober 1955 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 4. Oktober 1950 wegen fortgesetzter schwerer Kuppelei und fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen unter Anrechnung von 3 Monaten Untersuchungshaft zur Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis (Einzelstrafen: 1 Jahr Gefängnis und 10 Monate Gefängnis), ferner durch rechtskräftiges Urteil desselben Gerichts vom 16. März 1951 wegen erfolgloser Aufforderung zum Meineid nach § 159 in Verb. mit § 49a StGB früherer Fassung in zwei Fällen (Tatzeit Mai bis Juni 1950; Einzelstrafen: 9 Monate und 7 Monate Gefängnis) zur Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Die beiden Gesamtstrafen hat der Angeklagte, der nach der Verkündung des Urteils vom 4. Oktober 1950 aus der Untersuchungshaft entlassen worden war und im September 1951 nach Österreich floh, noch nicht verbüßt.

Das Landgericht Stuttgart hat den Angeklagten nunmehr wegen erfolgloser Anstiftung zum Meineid, begangen Ende Juni 1950 – die im Abschnitt I 2 des Urteils angegebene Jahreszahl „1951“ beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen (siehe Abschnitt IV des Urteils) –, zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt und aus dieser Strafe sowie den der Gesamtstrafe des Urteils vom 16. März 1951 zugrunde liegenden Einzelstrafen eine Gesamtstrafe von 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis gebildet.

Der Angeklagte hat gegen die Entscheidung Revision eingelegt, mit der er den Verbrauch der Strafklage geltend macht und außerdem die Verletzung des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel kann nur hinsichtlich des Ausspruchs über die Gesamtstrafe Erfolg haben.

Verbrauch der Strafklage:

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die den Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens bildende Tat mit den durch das Urteil vom 16. März 1951 abgeurteilten Fällen der erfolglosen Anstiftung zum Meineid in Fortsetzungszusammenhang stehe und dass deshalb die Strafklage verbraucht sei.

Dem kann nicht beigetreten werden. Das Landgericht Stuttgart hatte in dem Urteil vom 16. März 1951 die Fälle █████ und H█████ als je auf besonderem Vorsatz beruhende, selbständige Straftaten im Sinne des § 74 StGB angesehen. Diese beiden Fälle waren allein Gegenstand der damaligen Strafklage, die auch nur insoweit verbraucht ist. Der Klageverbrauch erstreckt sich dagegen nicht auf den nunmehr unter Anklage stehenden Fall, dem nach der ausdrücklichen Feststellung im angefochtenen Urteil ebenfalls ein besonderer Vorsatz zugrunde lag. Die Strafkammer hat daher ohne Rechtsirrtum die erfolglose Anstiftung zum Meineid im Falle Sch[REDACTED] als rechtlich selbständige Tat abgeurteilt.

Sachbeschwerde:

Zum Schuldspruch ist sie offensichtlich unbegründet.

Das Landgericht hat mit rechtlich bedenkenfreier Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer es ohne Erfolg unternommen hat, den Schneidergesellen Sch[REDACTED] zu einer bewusst falschen eidlichen Zeugenaussage in dem von der damaligen Ehefrau des Angeklagten angestrengten Ehescheidungsverfahren zu bestimmen. Das Landgericht durfte bei der Beweiswürdigung, ohne gegen die Denkgesetze zu verstoßen, auch die Tatsache, dass der Angeklagte kurz vor der in dieser Strafsache angesetzten Hauptverhandlung vom September 1951 ins Ausland geflohen ist, als einen für sein Schuldbewusstsein sprechenden Umstand verwerten, wenngleich der Angeklagte außerdem die Vollstreckung der durch die – immerhin längere Zeit zurückliegenden – Urteile vom 4. Oktober 1950 und vom 16. März 1951 verhängten Strafen zu gewärtigen hatte. Was die Revision im Übrigen vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Auch die Anwendung des § 49a StGB n.F. ist frei von Rechtsirrtum.

Die Bemessung der Einzelstrafe von 6 Monaten Gefängnis und die zugrunde liegenden Erwägungen der Strafkammer lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

Auch gegen die Bildung der Gesamtstrafe bestehen insoweit keine Bedenken, als die Strafkammer die durch das Urteil vom 4. Oktober 1950 gegen den Beschwerdeführer wegen schwerer Kuppelei festgesetzte Einzelstrafe von 1 Jahr Gefängnis nicht in eine neue Gesamtstrafe einbezogen hat.

Nach Nr. 2 der Verbalnote der Deutschen Gesandtschaft in Wien vom 5. Juli 1930 (RGBl. 1930 II S. 1211) haben sich die Deutsche und die Österreichische Regierung u.a. verpflichtet, im Rechtshilfeverkehr in Strafsachen einen Ausgelieferten ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vor der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zu bestrafen noch aus einem anderen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken. Diese Vereinbarung ist wieder in Kraft gesetzt (vgl. Mettgenberg-Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl. S. 325). Im vorliegenden Falle haben die österreichischen Justizbehörden die Auslieferung des Beschwerdeführers aus Österreich, soweit die Vollstreckung des Urteils vom 4. Oktober 1950 in Betracht kommt, nur zum Vollzug des auf das Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen entfallenden Teils der Gesamtstrafe bewilligt, seine Auslieferung zum Vollzug des auf das Verbrechen der schweren Kuppelei entfallenden Teils der Gesamtstrafe jedoch ausdrücklich abgelehnt.

Da keiner der Ausnahmegründe nach Nr. 2 der erwähnten Verbalnote hier vorliegt, hat demgemäß die Gesamtstrafe von 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis insoweit ihre Vollstreckbarkeit verloren, als die Einzelstrafe wegen schwerer Kuppelei in sie einbezogen worden ist. Wie die Strafkammer in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Reichsgerichts 1 D 3508/01 vom 23. November 1901 (angeführt in LK 7. Aufl. Anm. 12 zu § 79 StGB) mit Recht angenommen hat, führt der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der „Spezialität“ (vgl. § 6 des Deutschen Auslieferungsgesetzes) aber auch dazu, dass die nicht vollstreckbare Einzelstrafe für die schwere Kuppelei nicht in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden durfte.

Nicht beizutreten ist der Strafkammer jedoch darin, dass sie es auch abgelehnt hat, die durch das Urteil vom 4. Oktober 1950 für das Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen verhängte Einzelstrafe von 10 Monaten Gefängnis in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen.

Einen Rechtssatz des Inhalts, dass eine früher ausgesprochene Gesamtstrafe zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe nicht aufgelöst werden darf, „wenn nicht alle Einzelstrafen der ersteren in die letztere mit einbezogen werden können“, hat das Reichsgericht anders als das Oberlandesgericht Breslau in DRZ 1935 Nr. 683 entgegen der in KMR 3. Aufl. Anm. 4 f zu § 460 StPO vertretenen Meinung, der sich das Landgericht angeschlossen hat, in der Entscheidung RGSt 46, 179, die für den Fall des § 79 StGB ausdrücklich die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Rechtskraft hervorhebt (a.a.O. S. 182), nicht aufgestellt. Der Senat vermag einen solchen Rechtssatz auch nicht anzuerkennen.

Er ist vielmehr in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht (NJW 1955 S. 1488 Nr. 19) der Ansicht, dass die Rechtskraft einer Gesamtstrafe kein Hindernis bildet, aus ihr eine Einzelstrafe zwecks Bildung einer den Bestimmungen des § 79 StGB entsprechenden neuen Gesamtstrafe mit anderen Strafen herauszulösen, auch wenn die übrigen in der bisherigen Gesamtstrafe vereinigten Einzelstrafen nicht in die neue Gesamtstrafe einbezogen werden können. Hiernach war im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Gesamtstrafe aus dem Urteil vom 4. Oktober 1950 hinsichtlich des auf das Verbrechen der schweren Kuppelei entfallenden Teils nicht vollstreckbar war, kein Hinderungsgrund, diese Gesamtstrafe in ihre beiden Einzelstrafen aufzulösen und die Strafe für das Verbrechen gegen § 174 Nr. 1 StGB in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen. Im Übrigen steht der Vollstreckung der für die schwere Kuppelei erkannten Einzelstrafe nur nach dem gegenwärtigen Sachstand ein Hindernis im Wege; sie wird ohne Weiteres wieder vollstreckbar, wenn eine der in Nr. 2 (letzter Halbsatz) der Verbalnote vom 5. Juli 1930 erwähnten Voraussetzungen eintritt, sofern bis dahin die Strafvollstreckung nicht verjährt ist. Die Sachlage ähnelt also derjenigen in den Fällen, die das Reichsgericht in dem Urteil RGSt 53, 116 und der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHSt 7, 186, 188 ff. für die Frage der etwaigen Hinzuziehung einer nach § 3 der AmnestieVO vom 3. Dezember 1918 bzw. § 2 Abs. 2 StFG 1949 auflösend bedingt erlassenen Einzelstrafe in eine Gesamtstrafe zu entscheiden hatte. Die diesen beiden Urteilen zugrunde liegenden Erwägungen müssen entsprechend für den vorliegenden Fall gelten; die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHSt 7, 180 und NJW 1955, 1485 Nr. 14 stehen dem nicht entgegen, da sie Fälle betreffen, in denen die frühere Strafe nach § 23 StGB bzw. auf Grund eines besonderen Gnadenerweises aufschiebend bedingt erlassen war. Hiernach sind die Auflösung der durch das Urteil vom 4. Oktober 1950 ausgesprochenen Gesamtstrafe in ihre beiden Einzelstrafen und die Einbeziehung der wegen des Verbrechens gegen § 174 Nr. 1 StGB erkannten Einzelstrafe in die neu zu bildende Gesamtstrafe schon deshalb geboten, damit die zur Zeit nicht vollstreckbare Strafe wegen schwerer Kuppelei als Einzelstrafe verbleibt. Tritt später eine der in Nr. 2 (letzter Halbsatz) der Verbalnote vom 5. Juli 1930 bestimmten Voraussetzungen ein, so muss im Wege des § 460 StPO zwischen dieser Einzelstrafe und den Strafen, die in der jetzt bevorstehenden Hauptverhandlung des Landgerichts zu einer Gesamtstrafe zu vereinigen sind, nachträglich eine neue Gesamtstrafe gebildet werden.

Auf die Revision des Angeklagten ist demgemäß das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, während das Rechtsmittel im Übrigen als unbegründet verworfen werden muss.

Für die kommende Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, dass die neue Gesamtstrafe in ein angemessenes Verhältnis zu bringen ist und keinesfalls die Summe der angefochtenen Gesamtstrafe und der Einzelstrafe aus § 174 StGB übersteigen darf (RGSt 46, 179, 182 f.; 48, 277; RG 2D 900/39 vom 17. Juni 1940) und dass auf sie die in dem Urteil vom 4. Oktober 1950 auf die damalige Gesamtstrafe angerechnete Untersuchungshaft in der vollen Höhe von drei Monaten anzurechnen ist. Im Übrigen darf auch die Gesamtstrafe, die nach den obigen Ausführungen etwa später nach § 460 StPO gebildet werden muss, jedenfalls weder die Summe der jetzt festzusetzenden Gesamtstrafe und der wegen schwerer Kuppelei erkannten Einzelstrafe noch die Summe der am 4. Oktober 1950 und am 11. Oktober 1955 erkannten Gesamtstrafen übersteigen.