BGH: Kein Versuchstatbestand beim BetmG-Delikt; Steuerhehlerei setzt Einverständnis voraus

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 539/73 in der Strafsache gegen

1. die Hausfrau Hannelore ████ geb. ██████, geboren am ██ ██████████ 1950 in ██████████, zur Zeit in Haft,

2. den Gymnasiasten Friedrich ████, geboren am ██████ 1952 in ██████████,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Februar 1974, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mössl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten zu 2.,

Justizangestellter █████

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und ████ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 9. Februar 1973

1. im Schuldspruch wie folgt geändert:

a) In I. dahin, dass die Angeklagten ████████, ████, ██████ und ██ eines versuchten Diebstahls (§§ 242, 243 Nr. 1, 43, 47 StGB) und eines damit sachlich zusammentreffenden vollendeten Diebstahls (§§ 242, 243 Nr. 1, 47, 74 StGB) in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetmG (i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 7 Nr. 2 und § 9 BetmG; § 47 StGB) sowie mit einem Vergehen der Pfandentstrickung (§§ 137, 47 StGB) schuldig sind;

b) in III. dahin, dass der Angeklagte Dieter █████████ eines versuchten Diebstahls (§§ 242, 243 Nr. 1, 43, 47 StGB) schuldig ist;

c) in IV. dahin, dass der Angeklagte Matthias ███████████ der Beihilfe (§ 49 StGB) zu einem versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Nr. 1, 43, 47 StGB) schuldig ist;

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an die Jugendkammer des Landgerichts Aschaffenburg zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Revisionsführer ███████████ sind wegen „Versuchs des gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit einem Versuch des gemeinschaftlichen Verkehrs mit Betäubungsmitteln und mit einem Versuch der gemeinschaftlichen Abgabenhehlerei“ sowie „in Tatmehrheit damit“ wegen „eines gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Verkehr mit Betäubungsmitteln, gemeinschaftlicher Abgabenhehlerei und gemeinschaftlicher Pfandentstrickung“ verurteilt worden, und zwar die Angeklagte ███████████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und zur Gesamtgeldstrafe von 3000 DM und der Angeklagte ████████ zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten. Der beim Angeklagten ████████ sichergestellte Erlös aus dem Verkauf von Haschisch ist eingezogen worden.

Die Angeklagten rügen die Verletzung des formellen Rechts und erheben die allgemeine Sachbeschwerde. Mit ihr erzielen sie einen Teilerfolg, der nach § 357 StPO auch den Angeklagten ███ (der seine Revision zurückgenommen hat), ██████, ████████ und ████████ zugutekommt.

I. Die Verfahrensbeschwerden der Angeklagten sind unzulässig.

1. Die von beiden erhobene Rüge, die Ablehnung der erkennenden Richter durch den Angeklagten ███████ sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, ist schon deshalb nicht ordnungsgemäß ausgeführt, weil die Revisionsrechtfertigungen nicht die Gründe ersehen lassen, aus denen die Ablehnungsgesuche zurückgewiesen worden sind (vgl. BGHSt 3, 213, 214).

2. Auch die Rüge des Angeklagten ███████, die an den Beschlüssen vom 25. und 26. Januar 1973 mitwirkenden Richter seien zur Entscheidung nicht zuständig gewesen, entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dem Vortrag ist nicht einmal zu entnehmen, ob der Angeklagte die Richter, von denen die Entscheidungen getroffen worden sind, tatsächlich abgelehnt hat.

II. Was die Angeklagte ████ zur Ergänzung ihrer allgemeinen Sachbeschwerde vorgetragen hat, ist offensichtlich unbegründet.

Die Sachrügen führen jedoch zur Änderung (Einschränkung) des Schuldspruchs auf Grund der umfassenden Prüfung des angefochtenen Urteils durch den Senat.

1. Die Verurteilung wegen „Versuchs des gemeinschaftlichen Verkehrs mit Betäubungsmitteln“ und wegen „Versuchs der gemeinschaftlichen Abgabenhehlerei“ (I. 1. des Schuldspruchs) muss entfallen. Zwar hatte die Diebstahlshandlung mit dem Anfang der Ausführung des Erschwerungsgrundes des § 243 Nr. 1 StGB – Anwendung eines falschen Schlüssels oder eines anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeugs – begonnen (vgl. LK 9. Aufl. § 243 Rdn. 47; Dreher, StGB 34. Aufl. § 243 Anm. 10). Aber daraus folgt nicht, wie die Strafkammer annimmt (Bl. 42 UA), dass auch ein Versuch i. S. der Bestimmung des § 11 Abs. 2 BetmG und versuchte Steuerhehlerei (§§ 398, 392, 393 AbgO) zu bejahen sind.

a) Ob im Falle des § 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b) BetmG Versuch denkbar ist (verneinend Joachimski, Betäubungsmittelrecht § 11 BetmG Anm. 15 c), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist der Versuch tatbestandsmäßigen Verhaltens nicht mit Strafe bedroht (§ 11 Abs. 2 BetmG).

Die Begehungsform des Erwerbs von Betäubungsmitteln kommt nicht in Betracht, weil sie nur das Ansichbringen i. S. des § 259 StGB, d. h. die Erlangung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt auf abgeleitetem Wege umfasst (RG JW 1932, 3351 Nr. 22; BayObLGSt 1959, 273; OLG Celle NJW 1972, 349, 350; Stenglein, Strafrechtliche Nebengesetze 5. Aufl. Bd. I S. 919 Anm. 7, Ergänzungsband S. 71 Anm. 3 d). Ein Anfang der Ausführung des beabsichtigten Handeltreibens oder auch des Inverkehrbringens (vgl. zu diesen Begriffen BGHSt 6, 246, 247; RGSt 51, 379, 380; 53, 310, 316; 54, 94; 58, 157, 158; RG JW 1932, 3346; OLG Celle aaO; Stenglein aaO Bd. I S. 919 Anm. 9, S. 929 Anm. i. V. m. S. 717 Anm. 10) lag noch nicht vor.

b) Versuch der Steuerhehlerei ist nicht begangen worden, weil diese Straftat ebenso wie die Sachhehlerei (§ 259 StGB) voraussetzt, dass der Hehler, in welcher Begehungsform auch immer, mit dem Vortäter einverständlich zusammenwirkt (BGHSt 7, 134, 137; 10, 151, 152; 23, 36, 38; RGSt 71, 49, 51; Hübsmann/Hepp/Spitaler, AbgO 1. bis 6. Aufl. § 398 Anm. 21 a bis 21 und 22).

2. An einem solchen Zusammenwirken fehlt es auch nach dem in I. 2) des Schuldspruchs des angefochtenen Urteils erfassten Sachverhalt. Die Verurteilung wegen vollendeter Steuerhehlerei kann deshalb ebenfalls keinen Bestand haben.

3. Soweit das Urteil der Jugendkammer nach 1. und 2. abzuändern ist, erstreckt es sich unter I. des Schuldspruchs auf die Angeklagten ██ und ████ sowie (unter III. und IV. des Schuldspruchs) auf die Angeklagten █████████ und ████████. Es ist daher so zu erkennen, als ob auch diese Angeklagten Revision eingelegt hätten (§ 357 StPO; BGH NJW 1952, 74).

4. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs mit den ihm zugehörigen Feststellungen. Bei der Neufestsetzung der Strafe für den Angeklagten ███████ ist auch zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Falle A III. der Feststellungen (Abschnitt C IV. der rechtlichen Würdigung, Absatz II. des Schuldspruchs) Steuerhehlerei nur deshalb beging, weil er seines Vorteils wegen Waren, hinsichtlich deren Verbrauchsteuer (und zwar Einfuhrumsatzsteuer) hinterzogen und Bannbruch begangen war, auf Kommission bezog und absetzte (§§ 398, 392 Abs. 1 und 4, 396 AbgO i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 3, §§ 11, 12 Abs. 1, § 21 Abs. 1 UmsatzsteuerG).

Die Annahme der Jugendkammer, Vortat der Steuerhehlerei sei auch die Hinterziehung von Zoll, ist unzutreffend. Cannabisharz war zur Tatzeit zollfrei (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1973 – 1 StR 510/73 –).

Die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG im Falle A II. der Feststellungen (Absatz I. 2 des Schuldspruchs des angefochtenen Urteils) ist bei der erneuten Strafzumessung zu prüfen. Wird – was nach den Feststellungen zum Tatgeschehen naheliegt – die Frage bejaht, ist es nach Auffassung des Senats angebracht, § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG im Urteilssatz zu erwähnen (das ist keine Änderung oder Ergänzung des Schuldspruchs) und zwar auch dann, wenn die Bestimmung (bei Anwendung von Jugendstrafrecht – vgl. § 18 JGG –) für den Strafrahmen nicht maßgebend ist.

Es erschien dem Senat unbedenklich, die Bestimmung des § 243 Nr. 1 StGB bereits in die von ihm geänderten Schuldsprüche aufzunehmen.