Aktive Bestechung (§ 333 StGB): Pflichtwidrigkeit bei Ermessensentscheidungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ████████████████ Maschineningenieur Hermann C__ geboren am 1902 in █, 2.) die geborene ██████ Geschäftsinhaberin Else D__ dort geboren 1922, aus █, wegen aktiver Bestechung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 3. Mai 1962 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten C__ wegen aktiver Bestechung in sieben Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis, die Angeklagte D__ wegen Beihilfe hierzu zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten (z. T. freigesprochen, z. T. das Verfahren wegen Verjährung eingestellt).

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung des formellen und sachlichen Rechts. Die Revisionsanträge gehen zwar dahin, „das angefochtene Urteil“ aufzuheben. Aus der Begründung ergibt sich jedoch, dass die Beschwerdeführer das Urteil insoweit anfechten wollen, als sie verurteilt sind. Allerdings ist bei der Würdigung der Freisprüche auch die Verletzung des § 467 StPO gerügt. Daraus ist zu entnehmen, dass die Kostenentscheidung insoweit angefochten sein soll, als der Staatskasse in diesen Fällen nicht auch die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen auferlegt worden sind.

I. Die Verfahrensrüge

Die Revision rügt die Verletzung des § 244 Abs. 3 und 6 StPO. Sie führt allerdings die Beweisanträge, deren angeblich fehlerhafte Ablehnung sie rügt, nicht wortlich an. Dennoch ist die Rüge zulässig, weil sich der Wortlaut der hilfsweise gestellten Beweisanträge und der Ablehnungsgründe aus dem Urteil ergibt, das vom Revisionsgericht wegen der erhobenen Sachrüge ohnehin zur Kenntnis genommen werden muss (BGH bei Dallinger MDR 1956, 272).

1.) Die Angeklagten hatten hilfsweise beantragt, folgende Personen als sachverständige Zeugen zu vernehmen:

1.) die Dienstvorgesetzten der mit Angeboten und Aufträgen der Firma ██████████████ befassten Beamten, 2.) den zuständigen Abteilungsleiter des Regierungspräsidenten in Freiburg im Breisgau, 3.) die Bürgermeister sämtlicher für die Auftragserteilungen im vorliegenden Falle zuständigen Gemeinden,

zu folgenden Behauptungen:

und zwar 1.) in sämtlichen Fällen, in denen der Firma ██ ███ Aufträge erteilt worden sind, haben die mit der Vorbereitung bzw. Vergabe der Angebote und Aufträge befassten Beamten ihre Amtspflichten ohne Einschränkung voll erfüllt, 2.) die Beamten hätten in den Einzelfällen pflichtwidrig gehandelt, wenn sie die Bearbeitung, „Vorschläge“ oder Stellungnahmen anders vorgenommen hätten, als es tatsächlich geschehen ist, 3.) die Angebote der Firma LC waren in den in Betracht kommenden Einzelfällen nach Güte des Materials, technischem Aufbau und Preisgestaltung – unabhängig davon, ob es sich um Fälle der „freihändigen Vergabe“ oder der „beschränkten Ausschreibung“ gehandelt hat – so gestaltet, dass sachliche Konkurrenz objektiv ausschied und die Firma ███ davon überzeugt sein musste, dass ihr der Auftrag erteilt werden wird, 4.) die Bürgermeister und Gemeinderäte der jeweiligen Auftraggeber haben entschieden, ohne dass die Firma █████████ ihnen Verbindung aufgenommen hat. Sie haben insbesondere die Stellungnahmen der Wasserwirtschaftsämter kritisch überprüft und in eigener Verantwortung sachgemäß entschieden.

Diese Beweisanträge hat die Strafkammer in den Urteilsgründen (Bl. 53 UA) abgelehnt. Die Behauptung unter Ziffer 1 ebenso wie die Beweistatsachen hat sie als wahr unterstellt.

Zu Ziffer 2 und 4 hat sie ausgeführt:

„Die unter Nr. 2 und 4 unter Beweis gestellten Behauptungen sind unerheblich, soweit es sich um Angebote der Firma ████████ für Baumaßnahmen handelt, die bereits vorliegen oder durchgeführt worden sind, da nicht festgestellt werden konnte, dass einer der betroffenen Beamten die Firma ███ █████████████ bevorzugt hat.

Die benannten Beweismittel sind, soweit es sich um noch nicht vorliegende Angebote der Firma ██████ oder noch nicht durchgeführte Baumaßnahmen handelt, ungeeignet, da sich die benannten sachverständigen Zeugen zu noch nicht vorliegenden Angeboten und Baumaßnahmen gar nicht äußern können. Auch die Angeklagten und die betroffenen Beamten konnten im Zeitpunkt der jeweiligen Vorteilsgewährung und -annahme im Einzelnen noch nicht absehen, welche bestimmten der allgemein zu erwartenden Baumaßnahmen auf dem Gebiet der Gemeindewasserversorgung bevorstanden und wie diese im Einzelnen durchzuführen waren. Sie konnten auch für die Zukunft nicht voraussehen, ob und zu welchen Bedingungen sich Konkurrenzfirmen um die Vergabe von Aufträgen bewerben würden.“

Die Revision hält § 244 Abs. 3 StPO für verletzt, weil die Ablehnungsgründe in sich widersprüchlich seien und auch mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen zu den Schuldsprüchen in Widerspruch stünden. Das trifft jedoch nicht zu. Die Ablehnung beruht auch im Übrigen nicht auf einem Rechtsfehler.

Die Strafkammer ist bei der Behandlung der Anträge zutreffend davon ausgegangen, dass die Begehung der dem Beamten angesonnenen pflichtwidrigen Handlung nicht zum Tatbestand des § 333 StGB gehört. Ob diese Handlung begangen wurde, könnte allenfalls für die Strafrage von Bedeutung sein. Die Verteidigung will offenbar bei ihren Anträgen die behaupteten Tatsachen als Beweisanzeichen dafür bewertet wissen, dass der Angeklagte nicht den Willen gehabt habe, die Beamten zu pflichtwidrigen Handlungen zu bestimmen. Dass ein solcher Schluss regelmäßig verfehlt wäre, ergibt sich schon aus der Rechtsprechung, nach der es für den Tatbestand des § 333 StGB nicht erforderlich ist, dass der Vorteilsempfänger wirklich gewillt ist, die pflichtwidrige Handlung zu begehen (BGHSt 15, 88) oder auch nur, dass der Beamte den Willen des Vorteilsgebers erkennt, ihn zu einer pflichtwidrigen Handlung zu bestimmen (BGHSt 15, 184).

Ob die Handlung eines Beamten, der nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hatte, pflichtwidrig war, ist nicht allein vom Ergebnis her zu beurteilen. Pflichtwidrig ist die Ermessensentscheidung nicht erst dann, wenn sie den Ermessensspielraum überschreitet. Pflichtwidrig ist es vielmehr bereits, wenn sich der Beamte zwar innerhalb seines Ermessens hält, aber sich hierbei nicht allein von sachlichen Gründen leiten lässt, sondern auch von der Rücksicht auf einen erhaltenen oder ihm versprochenen Vorteil. Auf die Erwägungen, die ihn zu seiner Entscheidung geführt haben, kommt es also an, nicht aber darauf, ob vielleicht auch ein nicht bestochener Beamter zu derselben Entscheidung gekommen wäre (BGHSt 15, 239, 242, 247; RGSt 26, 194, 197; 74, 251).

Bei Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte ist die Ablehnung der Beweisanträge nicht zu beanstanden. Die Beweisanträge zielten offenbar auf den Nachweis, dass die Beamten ihren Ermessensspielraum nicht überschritten haben, soweit ein solcher überhaupt vorhanden war. Denn dass die benannten Zeugen über die inneren Erwägungen der Beamten bei ihren Ermessensentscheidungen etwas aussagen sollten oder auch nur konnten, ergibt sich aus den Beweisanträgen nicht. Damit aber bliebe es auch bei Bestätigung des Beweisthemas durch die angegebenen Zeugen offen, ob die Ermessensbeamten in der oben angeführten Weise pflichtwidrig gehandelt haben. Die Beweisbehauptungen zu Ziffer 1 und 4 hat die Strafkammer als wahr unterstellt. Sie hat dabei ersichtlich angenommen, dass die Beamten keine wie auch immer gearteten Pflichtwidrigkeiten im Hinblick auf die erhaltenen Zuwendungen begangen haben. Mit dieser Wahrunterstellung hat sie sich, wie insbesondere ihre Ausführungen zur Strafzumessung ergeben, nicht in Widerspruch gesetzt. Weitere Folgerungen brauchte sie daraus nicht zu ziehen.

Ob die Beweistatsache in Ziffer 2 überhaupt Gegenstand des Zeugenbeweises sein könnte, kann dahinstehen. Sie geht zwar etwas über die Behauptung zu Ziffer 1 hinaus; denn es ist ein gewisser Unterschied zwischen dem Umstand, dass ein Ermessensbeamter durch seine Tätigkeit seine Amtspflichten erfüllt habe, und der weiteren Feststellung, dass er seine Amtspflichten verletzt hätte, wenn er anders gehandelt hätte. Letzten Endes kam es aber hier auf diesen Unterschied nicht an. Das Ergebnis würde in jedem Falle darauf hinauslaufen, dass der Beamte nicht pflichtwidrig gehandelt hat. Schon deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Beweistatsache zu Ziffer 2 neben der als wahr unterstellten Behauptung Nr. 1 als unerheblich erachtet hat.

Im Ergebnis gilt das auch für die Ablehnung des Beweisangebots zu Ziffer 3. Die Prüfung, ob eine Beweistatsache unerheblich und für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, obliegt dem Tatrichter als Teil der ihm zustehenden Beweiswürdigung (RGSt 29, 356, 369; 63, 329, 330; BGH, Urt. v. 24. November 1959 – 1 StR 567/59). Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob diese Beweiswürdigung mit anerkannten Erfahrungssätzen oder Denkgesetzen in Widerspruch steht. Das ist hier nicht der Fall. Die Strafkammer hat mit Recht hervorgehoben, dass die Angeklagten, wenn sie auch mit dem Wettbewerb anderer Firmen rechneten, doch nicht im Einzelnen voraussehen konnten, ob und zu welchen Bedingungen sich auch Konkurrenzfirmen um die Vergabe von Aufträgen bewerben würden. Die Strafkammer konnte es daher als bedeutungslos erachten, ob später im Einzelfall die Angebote der Firma ███ keine Konkurrenz zu scheuen hatten.

2.) Die Strafkammer hat auch ihre Aufklärungspflicht nicht verletzt, indem sie die beantragten Beweise nicht erhob. Wenn sie den Beweistatsachen, soweit sie diese nicht als wahr unterstellte, keine Bedeutung für die Entscheidung beimaß, war es überflüssig, die Beweise zu erheben.

3.) Die Revision trägt nicht vor, weshalb die Strafkammer gezwungen gewesen sein sollte, weitere Personen darüber zu vernehmen, dass und in welchem Umfang der Zeuge Eberhard Nebenarbeiten für die Firma verrichtet hatte. Die Strafkammer war schon auf Grund der Beweisaufnahme und der Angaben der Angeklagten überzeugt, dass Nebenarbeiten in nennenswertem Umfang nicht geleistet wurden. Die Rüge der Unterlassung weiterer Aufklärung nach dieser Richtung kann daher nicht durchdringen.

II. Die Sachrüge

Soweit die Angeklagten verurteilt sind, lässt das Urteil weder im Schuld- noch im Strafaussprach Rechtsfehler erkennen.

1.) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte C__ in Mitwirkung der Angeklagten D__ den Beamten Geldgeschenke gewährt, um sie zu Handlungen zu bestimmen, die eine Verletzung ihrer Amtspflicht enthielten. Diese Handlungen sind auch genügend bestimmt. Die Empfänger, die sämtlich Ermessensbeamte waren, sollten, wie die Strafkammer auf Seite 12 UA allgemein und an anderen Stellen gesondert in jedem einzelnen Falle ausführt, bei der Vergabe neuer Baumaßnahmen auf dem Gebiet der Gemeindewasserversorgung die Firma ███ bevorzugt berücksichtigen. Sie sollten entweder auf die freihändige Vergabe der Bauleistungen an die Firma ███ oder im Falle beschränkter Ausschreibung auf Zuziehung der Firma ██ zur Angebotsabgabe und auf Erteilung des Zuschlags an sie hinwirken, wobei sie sich nicht nur von sachlichen Erwägungen, sondern auch von der Rücksicht auf das empfangene Geld leiten lassen sollten.

Dass die pflichtwidrige Handlung noch genauer im Einzelnen bestimmt sein müsse, dass hier insbesondere schon die neue Baumaßnahme in ihren Einzelheiten den Beteiligten bekannt sei, ist nach dem Gesetz nicht zu fordern. Es genügt, dass sich nach dem Willen der Angeklagten die Zuwendungen auf die Tätigkeit der Beamten in einem bestimmten amtlichen Pflichtenkreis bezogen und dass die Handlung, die sie als Gegenleistung für die Zuwendungen erbringen sollten, eindeutig eine Verletzung der Amtspflichten enthielt (vgl. BGHSt 15, 217, 223; 15, 239; BGH, Urt. v. 25. Juli 1961 – 1 StR 125/61). Nach den Feststellungen war dies hier der Fall.

2.) Die Revision findet einen Widerspruch darin, dass die Strafkammer die Angeklagten in einigen Fällen von Zuwendungen an Beamte wegen aktiver Bestechung verurteilt, sie in anderen Fällen aber freigesprochen hat, obwohl in diesen letzten Fällen zum Teil ebenfalls Umstände gegeben waren, die die Strafkammer in den Verurteilungsfällen als Anzeichen für einen Bestechungsvorsatz gewertet hat. Dazu ist zu bemerken:

Der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegt das Urteil nur insoweit, als es angefochten ist. Rechtfertigen die Feststellungen – für sich gesehen – den Schuld- und Strafaussprach, so wird dieser nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Tatrichter in ähnlichen Fällen zu Recht oder zu Unrecht zu einem Freispruch gelangt ist. Übrigens hat die Strafkammer solche Umstände, die sie in den Fällen der Verurteilung als Beweisanzeichen gewertet hat, wie die Verbuchung auf Schein- oder Deckkonten, auch in den Fällen als Verdachtsgrund gewertet, in denen sie die Angeklagten freigesprochen hat. Nur lagen diese Fälle im Übrigen anders, so dass der Beweis der Bestechung im Ganzen nicht als geführt angesehen wurde. Unlösbare Widersprüche enthält also das Urteil insoweit nicht. Dass die Strafkammer in der Hilfsbegründung zu einigen Freisprüchen von der unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen ist, für die aktive Bestechung sei es erforderlich, dass der Vorteilsempfänger die Bestechungsabsicht erkannt habe (vgl. hierzu BGHSt 15, 184), beschwert die Angeklagten nicht, hatte jedenfalls auf die Verurteilung in anderen Fällen keinen Einfluss zum Nachteil der Angeklagten.

3.) Soweit die Angeklagten freigesprochen wurden, ist dies nur mangels Beweises geschehen. Die Strafkammer hat, wie die Urteilsgründe erkennen lassen, in jedem Fall noch einen erheblichen Verdacht gegen die Angeklagten für gegeben erachtet. Die Entscheidung der Strafkammer, dass in diesen Fällen die den Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen nicht der Staatskasse aufzuerlegen seien, entspricht daher dem Gesetz (§ 467 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO).

Die Revisionen sind daher in vollem Umfange als unbegründet zu verwerfen.