Anordnung persönlichen Erscheinens nach §73 Abs.2 OWiG trotz weiter Entfernung zulässig

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 53/81 BESCHLUSS in der Bußgeldsache gegen Wolfgang ███ aus ███, geboren am ███ 1927 in ████, ██, wegen Verkehrsordnungswidrigkeit

Der 1. Strafsenat – Senat für Bußgeldsachen – des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Pikart und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora und Dr. Foth am 7. Juli 1981

Auch bei weiter Entfernung zwischen Wohnsitz des Betroffenen und Gerichtsort darf das Gericht nach § 73 Abs. 2 OWiG zur Identifizierung des Täters an Hand von Lichtbildern das persönliche Erscheinen des Betroffenen anordnen, ohne verpflichtet zu sein, zuvor den für den Wohnsitz des Betroffenen zuständigen Richter mit einem Identifizierungsversuch zu beauftragen.

I.

Auf den Einspruch des Betroffenen gegen einen Bußgeldbescheid über 100,-- DM ließ das Amtsgericht gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 OWiG den Betroffenen durch den ersuchten Richter vernehmen. Der Betroffene erklärte, er mache zum Schuldvorwurf keine Angaben. Daraufhin ordnete das Amtsgericht das persönliche Erscheinen des Betroffenen in der Hauptverhandlung an und verwarf dann den Einspruch, weil der Betroffene unentschuldigt ferngeblieben war.

Nachdem der Betroffene auch vor dem ersuchten Richter zum Schuldvorwurf keine Angaben gemacht hatte, habe die Frage, ob der Betroffene zum Tatzeitpunkt das auf ihn zugelassene Tatfahrzeug gefahren habe, nur an Hand eines Vergleichs mit den bei den Akten befindlichen Lichtbildern oder durch Gegenüberstellung mit zwei Polizeibeamten als Zeugen geklärt werden können.

Mit der Rechtsbeschwerde macht der Betroffene geltend, wegen der weiten Entfernung seines Wohnorts zum Gerichtsort hätte das Gericht vor Anordnung des persönlichen Erscheinens versuchen müssen, auf andere, weniger kosten- und zeitaufwendige Weise den Sachverhalt zu klären.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

Es möchte die Rechtsbeschwerde als unbegründet verwerfen. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens sei trotz der weiten Entfernung des Wohnorts des Betroffenen vom Gerichtsort sachgerecht und zulässig gewesen. Die entscheidungserhebliche Frage, ob der Betroffene auf Grund der bei der Verkehrsüberwachung aufgenommenen Lichtbilder als Fahrzeugführer zu identifizieren sei, habe der erkennende Richter selbst durch einen Vergleich der Lichtbilder mit dem anwesenden Betroffenen klären müssen. Weder die vorherige Vernehmung der als Zeugen geladenen Polizeibeamten noch die (erneute) Einschaltung des für den Wohnsitz des Betroffenen zuständigen Richters zum Zwecke eines Lichtbildvergleichs hätten eine zuverlässige Klärung versprochen. Die Frage, ob ein Lichtbild die Feststellung zulasse, wer der Fahrer des abgebildeten Fahrzeugs ist, habe allein der Tatrichter in eigener Verantwortung zu beurteilen (BGHSt 29, 18). Von ihm könne nicht verlangt werden, dass er diese seine ureigene Aufgabe einem ersuchten Richter überlasse und sich auf dessen Beurteilung stütze. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch den Beschluss des OLG Stuttgart vom 12. März 1980 – 3 Ss 932/79 (DAR 1980, 249) gehindert, in dem in einem ähnlich gelagerten Fall die Auffassung vertreten worden ist, dass ein Lichtbildvergleich durch den ersuchten Richter nicht ohne Erfolg gewesen wäre und vom erkennenden Richter zunächst hätte versucht werden müssen, bevor dieser das persönliche Erscheinen des Betroffenen in der Hauptverhandlung vor dem vom Wohnort weit entfernten Gericht anordnete. Es hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt und die Rechtsfrage wie folgt formuliert:

Darf bei weiter Entfernung zwischen Wohnsitz des Betroffenen und Gerichtsort der Richter nach § 73 Abs. 2 OWiG zur Aufklärung des Sachverhalts durch einen Bildvergleich mit dem Betroffenen dessen persönliches Erscheinen erst dann anordnen, wenn er vorher den für den Wohnsitz des Betroffenen zuständigen Richter ersucht hat, die äußere Erscheinung des Betroffenen mit einem bei den Akten befindlichen Lichtbild zu vergleichen, wenn dies nicht ohne Aussicht auf Erfolg ist?

II.

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.

III.

Der Senat teilt in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt die Auffassung des vorlegenden Gerichts.

1. Nach § 73 Abs. 1 OWiG ist der Betroffene zum Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht verpflichtet. Das Gericht kann jedoch nach § 73 Abs. 2 OWiG zur Aufklärung des Sachverhalts das persönliche Erscheinen des Betroffenen anordnen mit der Folge, dass der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid gemäß § 74 Abs. 2 OWiG ohne Sachprüfung verworfen werden kann, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausbleibt. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 73 Abs. 2 OWiG setzt zunächst voraus, dass von der Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung ein Beitrag zur Aufklärung des Sachverhalts erwartet werden kann. Liegt diese Voraussetzung vor, so steht die Entscheidung darüber, ob das persönliche Erscheinen angeordnet wird oder nicht, im Ermessen des Gerichts.

Auch das in § 73 Abs. 2 OWiG dem Gericht eingeräumte Ermessen darf nicht beliebig, sondern nur pflichtgemäß ausgeübt werden. Die pflichtgemäße Ermessensausübung setzt eine sachgerechte, umfassende Würdigung aller im einzelnen Falle für und gegen die gesetzlich zugelassene Maßnahme sprechenden Gesichtspunkte voraus. Es sind die berechtigten Belange des Betroffenen einerseits und das Interesse an möglichst vollständiger Sachverhaltsaufklärung andererseits gegeneinander abzuwägen.

2. Von besonderem Gewicht ist es auch im Rahmen des § 73 Abs. 2 OWiG, dass es sich beim gerichtlichen Verfahren in Bußgeldsachen um die nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Betroffenen garantierte Rechtsschutzgewährung handelt (vgl. BVerfGE 27, 18, 33 ff.; 38, 35, 38) und der vom Betroffenen angerufene zuständige Richter daher zur vollständigen Nachprüfung des angefochtenen Bußgeldbescheides in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verpflichtet ist (BVerfGE 31, 113, 117). Im Rahmen dieser umfassenden Sachverhaltsaufklärung sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots zu beachten, die sich als übergreifende Leitregeln allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben und deshalb Verfassungsrang haben (BVerfGE 23, 127, 133). Zu Recht ist daher in der Rechtsprechung der mit Bußgeldsachen befassten Oberlandesgerichte anerkannt, dass bei weiter Entfernung zwischen Wohnort und Gerichtsort, wenn das Erscheinen des Betroffenen mit im Verhältnis zur Bedeutung der Sache unangemessenen Mühen und Auslagen verbunden ist, das Gericht zunächst versuchen muss, die gebotene Sachaufklärung auf einem anderen, den Betroffenen weniger belastenden Weg, z. B. durch kommissarische Vernehmung des Betroffenen (§ 73 Abs. 3 OWiG) zu erreichen, soweit ein solcher Versuch nicht von vornherein aussichtslos erscheint (BayObLGSt 1973, 112; OLG Frankfurt DAR 1971, 219; OLG Hamm JMBl. NRW 1978, 64; OLG Stuttgart, Die Justiz 1980, 289). Die Pflicht zur Berücksichtigung derartiger Belange des Betroffenen findet indes ihre Grenze, wo der angerufene Richter der Ansicht ist, dass er die ihm nach Art. 19 Abs. 4 GG obliegende Verpflichtung zur Rechtsschutzgewährung nicht mehr in eigener Verantwortung selbst wahrnehmen, namentlich nicht mehr wirklich nach § 71 OWiG in Verbindung mit § 261 StPO selbst nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung über das Ergebnis einer Beweisaufnahme entscheiden würde. Es ist allein die dem Tatrichter übertragene Aufgabe, ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen, ob und wie er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt, insbesondere von der Täterschaft des Betroffenen, überzeugen kann oder nicht (BGHSt 29, 18, 20).

3. Im vorliegenden Fall hat der Betroffene einerseits durch seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid die dargelegte verfassungsrechtliche Pflicht des zuständigen Amtsgerichts zur Rechtsschutzgewährung ausgelöst, andererseits aber von dem ihm gesetzlich eingeräumten Recht, die Einlassung zur Sache zu verweigern, Gebrauch gemacht. Da der Betroffene offensichtlich als Halter des fraglichen Fahrzeugs ermittelt worden ist und Hinweise auf einen anderen Fahrer weder von ihm gegeben worden noch sonst ersichtlich sind, kam es entscheidend darauf an, ob der Betroffene auf Grund der bei der Verkehrsüberwachung aufgenommenen Lichtbilder oder einer Gegenüberstellung mit den Polizeibeamten als Fahrzeugführer und damit als Täter zu identifizieren ist. Das zu entscheiden ist allein Sache des vom Betroffenen angerufenen Richters. Bei derartiger Fallgestaltung bedarf es nicht eines Identifizierungsversuchs durch einen ersuchten Richter, bevor das persönliche Erscheinen des Betroffenen nach § 73 Abs. 2 OWiG angeordnet wird. Misslingt die Identifizierung in der Hauptverhandlung und wird der Betroffene deshalb freigesprochen, so hat er – worauf der Generalbundesanwalt mit Recht hinweist – in der Regel Anspruch auf Ersatz seiner durch das persönliche Erscheinen veranlassten notwendigen Auslagen (§§ 46 Abs. 1, 71 OWiG; § 467 StPO).

Pikart Ulsamer

RiBGH Dr. Maul ist wegen Urlaubs ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben