Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verletzung des § 265 StPO in Bestechungs- und Beihilfefall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zollassistenten Otto █████████ aus ██████, geboren am ██ ████ ███ in ████, wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schaischa als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Waldshut vom 2. September 1952, soweit es ihn betrifft, aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1.) Die auf Verletzung des § 265 StPO gestützte Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Der Eröffnungsbeschluss vom 9. Mai 1952 legte dem Angeklagten zur Last:

a) eine in fortgesetzter Handlung verübte, des eigenen Vorteils wegen geleistete Beihilfe zum Bandenschmuggel und zum Einfuhrvergehen des Ehepaars GC und seiner Mittäter,

b) eine in fortgesetzter Handlung begangene schwere passive Bestechung.

Verurteilt worden ist der Angeklagte wegen

a) zweier selbständiger Vergehen der Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel und

b) zweier selbständiger Verbrechen der schweren passiven Bestechung.

Auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts ist der Angeklagte, wie die Sitzungsniederschrift beweist (§ 274 StPO), nicht hingewiesen worden. Dadurch ist § 265 StPO verletzt. Das Urteil kann auf dem Verfahrensfehler beruhen. Zwar waren auch in der Anklageschrift – ebenso wie im Urteil – je zwei selbständige Taten angenommen worden. Jedoch durfte sich der Angeklagte, solange er nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen wurde, darauf verlassen, dass sich das erkennende Gericht bei der Beurteilung des Zusammentreffens der Straftaten an den gerichtlichen Eröffnungsbeschluss halten werde.

2.) Die auf Verletzung des § 74 StGB gestützte Sachrüge verpflichtet das Revisionsgericht, die Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt in vollem Umfang zu prüfen.

a) Zur Beihilfe zum Bandenschmuggel.

Keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Annahme des Tatrichters, dass der Mitverurteilte GC zusammen mit seiner Ehefrau und seinen im Voraus feststehenden Abnehmern Bandenschmuggel nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO begangen hat. Dazu gehört nicht notwendig, dass die Mitglieder der Bande gerade beim Verbringen des Gutes über die Grenze örtlich zusammenwirken (vgl. RGSt 54, 246; DOG NJW 1951, S. 40 Nr. 17; BGHSt 3, 40, 45; BGH NJW 1952, 882 Nr. 19). Die Mitwirkung der beiden Zollbeamten allein hatte allerdings nach Lage des Falls noch nicht die Merkmale des Bandenschmuggels begründet (RGSt 69, 105).

Jedoch ist die Annahme, dass der Beschwerdeführer zum Bandenschmuggel des GC und seiner Mittäter seines Vorteils wegen Beihilfe geleistet hat (§ 398 RAbgO), auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden.

Kein sachlich-rechtlicher Fehler tritt auch darin zutage, dass das Landgericht zwei selbständige Beihilfehandlungen des Beschwerdeführers angenommen hat. Das Landgericht ist zwar davon ausgegangen, dass die beiden Schmuggelfahrten des Haupttäters GC bei diesem nur eine fortgesetzte Straftat darstellten. Dieser Umstand vereinigt aber nicht auch die auf je einem selbständigen Vorsatz beruhenden Beihilfehandlungen des ███████ zu einer einheitlichen Tat (RG HRR 1938, Nr. 564; 1939, Nr. 714). Demgemäß hatte das Landgericht auch für jede der beiden Beihilfehandlungen eine gesonderte Wertersatzstrafe von je 2.925,- DM festsetzen müssen (§ 78 StGB; RG HRR 1939, Nr. 294), wobei für die eine Gysin und Bernthaler, für die andere nur [REDACTED] Mitschuldner sind.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht auch zu dem Einfuhrvergehen des Ehepaars [REDACTED] (Art. I Abs. 2, VIII der VO Nr. 235) Beihilfe geleistet hat. § 358 Abs. 2 StPO würde dem weitergehenden Schuldspruch nicht entgegenstehen; nur die Strafe dürfte nicht verschärft werden. Die Frage, ob hier eine Straftat oder nur eine Ordnungswidrigkeit gegeben war (§ 6 Abs. 2 WiStrG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 b des AHK-Gesetzes Nr. 33), bestimmt sich aus der Person des oder der Haupttäter; § 50 Abs. 2 StGB gilt schon deshalb nicht für die in § 6 Abs. 2 WiStrG angeführten Merkmale, weil diese nicht strafschärfender, sondern strafbegründender Art sind (Urteil des Senats vom 23. September 1952 – 1 StR 398/52). Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe zur verbotenen Einfuhr setzt aber voraus, dass er die Umstände erkannt hat, die die Zuwiderhandlung bei dem Haupttäter zur Straftat machen; insbesondere kommt hier die Gewerbsmäßigkeit des Haupttäters GC in Betracht.

b) Zur Bestechung:

Dass der Angeklagte zweimal den Tatbestand des § 332 StGB verwirklicht hat, ist vom Tatrichter ohne Rechtsirrtum festgestellt worden.

Nicht unbedenklich ist hier aber die Annahme zweier selbständiger Handlungen. Das Urteil sagt zwar, die Taten des Angeklagten seien jeweils einem neuen Willensentschluss entsprungen. Damit ist aber bei dem Fehlen näherer Darlegungen die weitere Feststellung nicht ohne weiteres vereinbar, der Angeklagte habe, als ihn Frau GC für seine Hilfeleistung zum ersten Schmuggel entlohnte, ihr schon seine Mitwirkung bei dem zweiten Schmuggel in Aussicht gestellt in der Erwartung, wieder dafür belohnt zu werden. Das Landgericht wird zu prüfen haben, ob sich hieraus nicht ein Gesamtvorsatz des Angeklagten ergibt, der die beiden Bestechungshandlungen zu einer fortgesetzten Tat vereinigen würde (vgl. BGHSt 1, 313). Besonders nahe liegen würde dies, wenn Frau GC dem Angeklagten bei ihrer ersten Zahlung das weitere Geschenk wenigstens durch schlüssige Handlung schon versprochen und der Angeklagte das Versprechen in irgendeiner Form angenommen hätte.

Werden im Urteil nach § 335 StGB Bestechungsgelder für verfallen erklärt, so muss die Urteilformel deutlich ergeben, gegen welchen Angeklagten sich der Ausspruch richtet.