Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch geändert, Strafaussprüche aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

██ Gee ██ ee den ████████ ██████

1. den ████ ███████ S, geboren am ████ in ████ (Türkei),

2. den ████████ █████ io, geboren am ██ █████ 1979 in ████ (Pirkeş),

3. ████████████, vornals den Schlosser Mahmut I,

4. aus ████████ ███████ ██, geboren 1939 in ██ ██ (Türkei),

5. den ████████ █████ A, geboren am ████,

sämtlich zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und teilweise auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 25. März 1982 gemäß § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. Dezember 1980

a) im Schuldspruch bezüglich des Angeklagten A__ dahin abgeändert, dass A__ der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

b) bezüglich aller Angeklagten in den Strafaussprüchen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

1. Die Verurteilung des Angeklagten A__ wegen mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach den getroffenen Feststellungen hat A__ auf Drängen der Mitangeklagten ██████ und S__ den Mitangeklagten E__ angerufen und ihn gefragt, ob er Heroin bringen könne. Es wurde vereinbart, dass ████ sofort nach Nürnberg fährt und dass man sich am Hauptbahnhof trifft. Bei dem weiteren Geschehen war A__ zwar dabei, schaltete sich jedoch nicht aktiv ein (UA S. 8, 9). Ihm war auch nicht nachzuweisen, dass er an diesem Geschäft etwas verdient hatte.

Er hatte aber erhebliche Schulden bei E__. Die Vermittlung des Rauschgiftgeschäfts war für ihn eine Möglichkeit, entweder diese Schulden abzutragen oder doch zu erreichen, dass sein Gläubiger mit der Darlehensrückzahlung nicht mehr drängen würde (UA S. 50).

Bei dieser Sachlage hätte die Frage, ob A__ als Mittäter oder Gehilfe an der Tat teilgenommen hat, eingehender Erörterung bedurft. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass auch in den Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln an Hand allgemeiner Abgrenzungskriterien zu prüfen ist, ob ein Tatbeitrag als bloße Förderung fremden Tuns oder als eigene, vom Täterwillen getragene Handlung erscheint. Mittäterschaft liegt vor, wenn ein an der Tat Beteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern wenn dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss er seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen.

Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Täters umfasst werden, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhängen (BGH, Beschl. v. 25. März 1981 – 2 StR 130/81 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BGH, Beschl. v. 15. April 1980 – 5 StR 183/80).

Demgegenüber hat das Landgericht allein auf mögliche finanzielle Vorteile des Angeklagten A__ abgestellt. Das genügt nicht.

Da nicht zu erwarten ist, dass eine neue Hauptverhandlung die Annahme von Mittäterschaft des Angeklagten A__ tragende Feststellungen ergeben würde, hat der Senat den Schuldspruch dahin geändert, dass A__ der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Heroin strafbar ist. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, da der Angeklagte selbst mit seiner Revisionsbegründung vorträgt, die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigten nur eine Verurteilung als Gehilfe.

Mit der Änderung des Schuldspruchs musste auch die gegen A__ verhängte Strafe aufgehoben werden.

2. Auch hinsichtlich der übrigen Angeklagten waren die verhängten Strafen aufzuheben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht den Gedanken der Generalprävention (UA S. 56) zu Lasten einer bestimmten Bevölkerungsgruppe überbewertet hat.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Begründung der gegen die Angeklagten █████ und A__ verhängten Strafe nicht ergibt, aus welcher Alternative des Absatzes 4 des § 11 BtMG a.F. das Landgericht die Bewertung als besonders schwerer Fall entnommen hat. Insbesondere befanden sich nach den Feststellungen weder ██████ noch A__ zu irgendeiner Zeit in Besitz des Heroins.

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keine Rechtsfehler ergeben. Insoweit ist auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Januar 1982 zu verweisen.