BGH: Kellner-„Abkassieren“ ist Veruntreuung; Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

███████ ohne festen Wohnsitz,

1. den Arbeiter Hartmut ████████, geboren am ████████ 1939 in Albrechtswiesen, Kreis █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kellner Werner ██████████████████████, ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████████████████ in ██████████████████████ (Sachsen), zur Zeit in Haft,

wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Seibert, Fischer, Mai, Pikart als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verhandlung, ████████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 30. April 1965:

in den Fällen II A 1 bis 10 hinsichtlich beider Beschwerdeführer mit den Feststellungen und im Fall II D 31 hinsichtlich des Angeklagten ███████ unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben;

im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ██ im Fall II B 1 wegen schweren Diebstahls und der Angeklagte ██ im Fall II B 2 wegen Sachhehlerei verurteilt █████, ferner im Strafaussprach in diesen beiden Fällen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die beiden Angeklagten zu je fünf Jahren Gefängnis als Gesamtstrafe verurteilt, und zwar:

a) ███████ wegen schweren Rückfalldiebstahls in 34 Fällen, wegen räuberischen Diebstahls und wegen Unterschlagung in zehn Fällen;

b) ██ wegen schweren Diebstahls in 15 Fällen, wegen Hehlerei in 21 Fällen, wegen Unterschlagung in 17 Fällen und wegen Gefangenenmeuterei.

Außerdem hat sie beiden Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und verschiedene Tatwerkzeuge eingezogen. Dagegen haben die Angeklagten Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung des sachlichen Rechts und ███ auch Verfahrensverstöße rügen. Die Rechtsmittel sind nur zum Teil begründet.

A. Die Verfahrensrügen des Angeklagten ███████ haben keinen Erfolg. Die Ausführungen, mit denen er eine Verletzung der Aufklärungspflicht geltend macht, erschöpfen sich in Angriffen gegen die Feststellungen des Tatrichters; darauf kann eine Revision nicht gestützt werden (§ 337 StPO). Die Behauptung, das Landgericht habe ihn zu dem Vorwurf der Gefangenenmeuterei nicht vernommen, trifft nicht zu; ausweislich der Sitzungsniederschrift hat sich der Beschwerdeführer zu Abschnitt E der Anklageschrift, der den Vorwurf der Gefangenenmeuterei enthält, erklärt und diese Tat zugegeben (Band V Blatt 2567 d. A.). Die Sachbeschwerden greifen zum Teil durch.

B.

Die Unterschlagungen

a) Zwischen dem 1. September 1960 und dem 8. Juli 1961 stellten die Angeklagten sich unter falschem Namen bei verschiedenen Gastwirten als Kellner vor, ließen sich einstellen und entfernten sich abends vor der Abrechnung mit dem eingenommenen Geld. Die Strafkammer hat ███████ der Unterschlagung in zehn Fällen schuldig gefunden und zehn Einzelstrafen zwischen ein und vier Monaten Gefängnis gegen ihn verhängt, während sie ██ Verhalten insoweit weder rechtlich gewürdigt noch bei der Strafzumessung behandelt hat.

Dieser Teil des Urteils muss aus mehreren Gründen aufgehoben werden.

Die Feststellungen sind – bis auf den Fall II T – unvollständig. Nach dem Urteilszusammenhang waren den Beschwerdeführern in den einzelnen Gaststätten getrennte Bedienungsbereiche zugewiesen, in deren jedem von ihnen auch selbständig kassierte. Als sie sich kurz vor der Abrechnung gleichzeitig unbemerkt entfernten, nahm jeder das Geld mit, das er eingenommen hatte. Demnach hatten die Angeklagten weder Mitbesitz noch Mitgewahrsam an dem gesamten Geld, das beide zusammen für den jeweiligen Wirt kassiert hatten, sondern jeder von ihnen hatte Alleingewahrsam an seiner Einnahme. Durch deren rechtswidrige Zueignung konnte demzufolge jeder Angeklagte eine selbständige Unterschlagung an diesem Betrag, aber nicht etwa beide eine gemeinschaftliche Unterschlagung an der von ihnen zusammen vereinnahmten Summe begehen (BGHSt 2, 317), wie die Anklage und möglicherweise auch das Landgericht angenommen haben. Zur Bestimmung des Schuldumfanges dieser Unterschlagungen hätte die Strafkammer feststellen müssen, wie viel Geld jeder Beschwerdeführer jeweils kassiert und mitgenommen hatte, und hätte sich nicht mit der Ermittlung der Summe begnügen dürfen, die sie beide zusammen jeweils für sich behielten.

Das Landgericht hat in diesen Handlungen, soweit es sie rechtlich gewürdigt hat, einfache Unterschlagungen, aber keine Veruntreuungen im Sinne des § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB gesehen. Das ist nicht richtig. Die Beschwerdeführer waren zwar jeweils erst kurz vor der Tat angestellt worden; zwischen ihnen und den Gaststätteninhabern bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis. Darauf kommt es jedoch für den Tatbestand der Veruntreuung nicht an. Hierfür genügt es, dass der Täter Besitz oder Gewahrsam kraft eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (BGHSt 9, 90, 91). Eine solche Bindung ergab sich für die Angeklagten aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Es war die Grundlage dafür, dass sie den Gewahrsam an dem eingenommenen Geld erreicht hatten, und verpflichtete sie, dieses Geld an dessen Eigentümer, ihren Arbeitgeber (vgl. RGSt 34, 39, 41) abzuliefern.

Die kassierten Gelder waren ihnen daher anvertraut im Sinne des § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB (BGH, Urteil vom 10. November 1964 – 1 StR 433/64).

Diese Mängel und das Fehlen der Wertung des Verhaltens des Angeklagten ███████ nötigen dazu, das Urteil hinsichtlich der in Abschnitt II A 1 bis 10 behandelten Unterschlagungen aufzuheben.

Unbegründet ist hingegen die Rüge des Angeklagten ███████, die Strafkammer habe in diesen Verfehlungen zu Unrecht zehn selbständige statt einer fortgesetzten Tat gesehen. Zuzugeben ist der Revision allerdings, dass die Begründung des Landgerichts dazu sehr knapp ist. Außerdem ist der Satz, dass die beiden Angeklagten einen einheitlichen Vorsatz „nicht behauptet“ hätten, missverständlich. Er könnte nämlich den Anschein erwecken, als sei der Tatrichter irrigerweise davon ausgegangen, er müsse der Frage, ob verschiedene ähnliche Handlungen eine einzige fortgesetzte Straftat bilden, nicht stets von sich aus nachgehen, sondern brauche sie nur zu prüfen, wenn der Täter das geltend mache. So sind die Ausführungen der Strafkammer jedoch nicht zu verstehen. Aus dem Urteil ergibt sich noch ausreichend deutlich, dass sie untersucht hat, ob die Beschwerdeführer die Unterschlagungen aufgrund eines Gesamtvorsatzes oder aufgrund eines jeweils neuen Entschlusses begangen haben. Mit dem angeführten Satz will das Landgericht erkennbar sagen, dass es, insoweit hauptsächlich auf die Einlassungen der Angeklagten angewiesen, aus deren Schilderungen keine Anhaltspunkte für einen mehrere Taten umfassenden Gesamtvorsatz hat entnehmen können.

Unschädlich ist auch die etwas stark zusammengefasste Erörterung der von den Beschwerdeführern erschlichenen Einstellung als Kellner. Nach dem Urteil hat die Strafkammer sich nicht davon überzeugen können, dass die Angeklagten „stets“ von Anfang an die Absicht gehabt hätten, das eingenommene Geld für sich zu behalten. Das deutet darauf hin, dass der Tatrichter mindestens in einem Fall jedoch einen derartigen Willen eines oder beider Beschwerdeführer für gegeben angesehen hat. Ob hier in der Erschleichung von Anstellung und Inkassovollmacht ein Betrug liegen könnte (vgl. BGHSt 17, 254, 259), kann dahingestellt bleiben. Selbst in dem oder in den Fällen, in denen man das annehmen könnte, stellt die spätere Zueignung der kassierten Gelder nicht nur eine straflose Nachtat des vorangegangenen Betruges, sondern eine selbständige Veruntreuung dar. Durch den Betrug verschafften die Angeklagten sich nämlich nur Anstellung und Inkassovollmacht, die zusammen es ihnen ermöglichten, den Gewahrsam an dem Geld zu erlangen, das die Gäste ihnen für den Wirt gaben und das sie als dessen Besitzdiener (§ 855 BGB) für diesen annahmen. Die Zueignung dieser Gelder hatten die Angeklagten sich insgeheim zwar von Anfang an vorgenommen; sie bewirkten sie jedoch erst später, nämlich als sie sich mit dem bisher für den Wirt verwahrten Geld heimlich aus der Gaststätte entfernten. Durch diese Zueignung fügten sie ihrem Arbeitgeber über die bereits durch den etwaigen Betrug verursachte Vermögensgefährdung hinaus einen neuen Vermögensschaden zu, indem sie dessen Eigentum nunmehr ihrem eigenen Vermögen einverleibten. Darin liegt eine dem möglicherweise früher vollendeten Betrug nachfolgende selbständige Veruntreuung (vgl. BGHSt 16, 280).

b) Bei der Verurteilung des Angeklagten ██ in den Fällen II C 1 bis 17 wegen Unterschlagung hat das Landgericht ebenfalls übersehen, dass es sich nicht um einfache Unterschlagungen, sondern um Veruntreuungen handelt. Dieser Mangel, der den Angeklagten nicht beschwert, nötigt hier jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, da der Schuldumfang in diesen Fällen richtig festgestellt ist. Die wegen dieser Taten verhängten Einzelstrafen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sie höher als die Strafen bemessen, die es gegen ███████ wegen ähnlicher Verfehlungen (Abschnitt II A 1 bis 10) verhängt hat. Dafür sind erkennbar das höhere Alter und die zahlreicheren Vorstrafen ██ bestimmend gewesen.

2. Die Diebstahls- und Hehlereitaten

a) Die Wegnahme der Bekleidungsstücke aus den Geschäftsräumen der Firma ███ & ███ in ██ durch den Angeklagten ███████ (Abschnitt II B 1) hat die Strafkammer zutreffend als schweren Diebstahl gewertet. Es handelt sich dabei jedoch nicht um einen Nachschlüsseldiebstahl, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wie es in dem Urteil heißt, sondern um einen Einbruchsdiebstahl, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wie die Anklage dem Beschwerdeführer vorgeworfen hatte.

Diese Verfehlung war entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Rückfalltat, da zur Zeit ihrer Begehung ███████ wegen Diebstahls noch nicht bestraft war.

██ ließ sich einen Teil der Beute, deren Herkunft er kannte, geben und verwandte ihn für sich (Abschnitt II B 2). Mit Recht hat die Strafkammer ihn deshalb der Sachhehlerei, Vergehen gegen § 259 StGB, schuldig befunden. Die Anwendung des § 260 StGB ist hier jedoch nicht gerechtfertigt. Das Urteil enthält nämlich keine Feststellung, die die Annahme des Tatrichters begründen könnte, ██, damals erst einmal wegen Hehlerei bestraft, habe auch schon diese lange vor der im Frühjahr 1964 begonnenen Tatenreihe begangene strafbare Handlung gewohnheitsmäßig verübt.

Hinsichtlich des von ███████ begangenen schweren Diebstahls hat die Strafkammer alle notwendigen Feststellungen getroffen. Weitere Feststellungen zu der von ██ begangenen Hehlerei sind in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. Deshalb ändert der Senat die Schuldsprüche selbst ab; in den Strafaussprüchen muss die Sache insoweit an den Tatrichter zurückverwiesen werden.

b) Die Verurteilung des Angeklagten ███████ in den Fällen II D 1 bis 10, 12 bis 28, 30 und 32 bis 35 wegen schweren Diebstahls im Rückfall und die des Angeklagten ██ in den Fällen II D 5, 6, 9, 10, 13, 16 bis 18, 24, 25 und 33 bis 35 wegen schweren Diebstahls begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings handelt es sich auch hier nicht um Nachschlüsseldiebstähle, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern – entsprechend dem Anklagevorwurf – um Einbruchs- und Einsteigdiebstähle, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, bei ███████ in Verbindung mit § 244 StGB. Das stellt der Senat hiermit richtig.

Die Meinung des Tatrichters, dass der Diebstahl in Fall II D 29 ein Bandendiebstahl und die Einbruchs- oder Einsteigdiebstähle in den Fällen II D 5, 6, 9, 10, 13, 16 bis 18, 24, 25 und 33 bis 35 zugleich Bandendiebstähle, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Dass die Strafkammer den Versuch, die Stahlrahmentür des Bahnhofscafés in █████████████████████████████ zu erbrechen, der die unter II D 29 behandelte und offenbar als eine einheitliche strafbare Handlung gewertete Tat einleitete, nicht auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 43 StGB gewürdigt und dass sie mehrere Diebstähle (II D 32, 33) nicht ausdrücklich als in sich fortgesetzte Taten bezeichnet hat, beschwert die Angeklagten nicht.

Die Annahme, dass der Angeklagte ██ an den gemeinsam begangenen Taten als Mittäter teilgenommen habe, wird von den Feststellungen getragen.

Die Auffassung der Revision des Beschwerdeführers ███████, die Diebstähle seien alle zusammen eine einzige fortgesetzte strafbare Handlung, trifft nicht zu, wie schon oben bei der Erörterung der Unterschlagungen ausgeführt worden ist.

Im Fall II D 31 hat das Landgericht ███████ Verhalten, das Erbrechen zweier Automaten aufgrund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes (vgl. auch die Fälle II D 32, 33), weder rechtlich gewürdigt (vgl. BGHSt 9, 173) noch im Rahmen der Strafzumessung erörtert. Daher muss das Urteil im Fall II D 31 hinsichtlich dieses Beschwerdeführers aufgehoben werden, insoweit jedoch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen dazu.

c) In den Fällen II D 1 bis 4, 7, 8, 12, 14, 15, 19 bis 23, 26 bis 28, 30 und 32 hat die Strafkammer eine Mitwirkung des Angeklagten ██ an den Diebstählen geprüft, jedoch nicht für erwiesen erachtet. Dagegen hat sie in diesen Fällen zuverlässig ermitteln können, dass er jeweils einen Teil der Beute in Kenntnis ihrer Herkunft an sich brachte. Auf Grund dieser eindeutigen Feststellung hat sie ihn insoweit der gewohnheitsmäßigen Sachhehlerei, Verbrechen nach §§ 259, 260 StGB, schuldig befunden. Auch hier hat der Tatrichter einen Fortsetzungzusammenhang ohne Rechtsfehler verneint. Die Bemessung der wegen dieser Taten verhängten Einzelstrafen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Ferner hält ██ Verurteilung wegen gewohnheitsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr Gefängnis im Fall II D 31 der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Tatrichter hat in diesem Fall den Haupttäter ███████ zwar noch nicht schuldig gesprochen. Die Feststellungen hierzu ergeben jedoch, dass ███████ die 130 DM, von denen ██ sich einen Teil in Kenntnis ihrer Herkunft geben ließ, durch eine strafbare Handlung erlangt hatte, nämlich durch einen fortgesetzten Rückfalldiebstahl, Verbrechen nach §§ 242, 244 StGB.

d) Im Fall II D 11 hat das Landgericht den Angeklagten ███████ mit Recht des räuberischen Diebstahls, Verbrechen nach § 252 StGB, schuldig befunden. Nach welcher Vorschrift es diese Tat bestraft hat, hätte in dem Urteil deutlicher dargelegt werden können. Die Ausführungen unter [REDACTED] lassen jedoch noch genügend sicher erkennen, dass der Tatrichter wegen der Verwendung einer Gaspistole durch ███████ (vgl. BGHSt 4, 125; BGH GA 1962, 145) und wegen der Bandenabrede dabei zutreffend von dem Strafrahmen des § 250 StGB ausgegangen ist, und zwar im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer zugebilligten mildernden Umstände von § 250 Abs. 2 StGB.

██ hat das Landgericht in diesem Fall wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, Verbrechen nach §§ 243 Abs. 1 Nr. 2 und 6, 47 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Das ist offenbar geschehen, weil nach der Überzeugung des Tatrichters ██ Vorsatz nicht die von ███████ auf der Flucht zur Sicherung der Beute angewandte Nötigungshandlung umfasste. Ein ██ beschwerender Rechtsfehler kann darin nicht gefunden werden.

4. Die Gefangenenmeuterei

Die Verurteilung ██ wegen Gefangenenmeuterei, Vergehen gegen § 122 Abs. 2 StGB, zu acht Monaten Gefängnis (II F) wird von den Feststellungen getragen.

Danach kann das Urteil, dessen Formel in der Fassung des undatierten ersten Berichtigungsbeschlusses die strafbaren Handlungen, über die der Tatrichter entschieden hat, entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten ███████ richtig angegeben hat, bestehen bleiben:

1. insoweit, als zu Einzelstrafen verurteilt worden sind:

a) ███████ wegen schweren Rückfalldiebstahls in den Fällen II D 1 bis 10, 12 bis 30 und 32 bis 35 und wegen räuberischen Diebstahls im Fall II D 11;

b) ██ wegen Unterschlagung in den Fällen II C 1 bis 17, wegen schweren Diebstahls in den Fällen II D 5, 6, 9, 10, 11, 13, 16 bis 18, 24, 25, 29 und 33 bis 35, wegen gewohnheitsmäßiger Sachhehlerei in den Fällen II D 1 bis 4, 7, 8, 12, 14, 15, 19 bis 23, 26 bis 28 und 30 bis 32 und wegen Gefangenenmeuterei im Fall II F;

im freilich geänderten Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten ███████ im Fall II B 1 und hinsichtlich des Angeklagten ██ im Fall II B 2;

hinsichtlich der Feststellungen über das Verhalten des Angeklagten ███████ im Fall II D 31.

Insoweit haben von einigen Richtigstellungen abgesehen die Revisionen keinen Erfolg.

Im Übrigen muss das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Mit der Aufhebung der Gesamtstrafen entfallen auch die Nebenstrafen (BGHSt 14, 381). Bei der neuen Entscheidung über die Einziehung der Tatwerkzeuge wird das Landgericht zu beachten haben, dass § 40 StGB es nicht genügen lässt, dass diese Gegenstände zur Ausführung der Taten benutzt wurden, sondern ferner voraussetzt, dass sie den Tätern gehören, was bisher nicht ausdrücklich festgestellt worden ist.