Revision: Unzulässige Auslosung eines Hauptschöffen statt Heranziehung eines Hilfsschöffen

Fällt ein Hauptschöffe für eine einzelne Sitzung aus, so wird er stets durch einen Hilfsschöffen ersetzt; die Auslosung eines anderen Hauptschöffen an seiner Stelle ist unzulässig.

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Juni 1956 wird mit den Feststellungen aufgehoben

1. auf die Revisionen der Angeklagten ██████████████ a) im Falle Unterhaltsbeihilfe im Strafausspruch, b) soweit die Angeklagten im Übrigen verurteilt sind, in vollem Umfange;

auf die Revision des Angeklagten ██████████████, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden ist, und soweit der Strafausspruch über die ihn betreffende Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen (zum Fall Unterhaltsbeihilfe) wird die Revision des Angeklagten ██████████████ verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte █████████ wegen drei Vergehen der Untreue, in zwei Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung, sowie wegen Gebührenüberhebung und Beihilfe zum Betrug, der Angeklagte ███ ████ wegen Untreue, Betrugs und Hehlerei, ferner wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen und wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt worden. Im Übrigen sind beide Beschwerdeführer freigesprochen worden.

Die Angeklagten fechten mit der Revision ihre Verurteilung an, der Angeklagte █████████ wegen Betruges jedoch nur zum Strafmaß. Das ist in der Revisionsrechtfertigungsschrift ausdrücklich erklärt. Die gegenteilige Äußerung des Verteidigers in der Verhandlung vor dem Senat am 12. Juli 1957 kann daher nicht beachtet werden.

Verfahrensrügen

1.) Keine der zahlreichen Aufklärungsrügen ist vorgebracht (BGHSt 2, 168).

2. Die Rüge einer Verletzung des § 191 StPO durch Nichtvereidigung des Sachverständigen █ betrifft nicht den Fall der Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug, in dem allein der Schuldspruch aufrechterhalten wird; sie kann daher auf sich beruhen.

Der Angeklagte ██████████████ hat

II.

1. Die Rügen, daß die Zeugen ██████ ██ █████ vereidigt und die von dem beauftragten Richter vernommenen Zeugen ████ und ████ nicht in der Hauptverhandlung verlesen werden durften, hat der Verteidiger des Angeklagten ███ in der Verhandlung vor dem Senat am 12. Juli 1957 zurückgenommen.

2.) Unbegründet ist die Rüge der Unzuständigkeit der Strafkammer.

Die Vorschriften des § 24 Abs. 2 GVG und des § 74 Abs. 1 GVG sind nicht verfassungswidrig, soweit sie es der Staatsanwaltschaft überlassen, nach ihrem Ermessen wegen der Bedeutung des Einzelfalles Anklage zum Landgericht zu erheben (BGHSt 9, 367).

Dagegen greift die Rüge durch, daß das Gericht in der Hauptverhandlung nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

a) Zwar geht die Meinung der Revision fehl, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Karlsruhe für das Jahr 1956 seien Landgerichtsrat ███ und Gerichtsassessor Dr. ████ ███ und Gerichtsassessor ████ berufen gewesen, der an der Hauptverhandlung mitgewirkt hat. Die Sache des Vorsitzenden innerhalb der Kammer zu verteilen, nicht des vom Präsidium aufgestellten Geschäftsverteilungsplanes (§ 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1, § 69 GVG).

b) Tatsächlich unrichtig ist die Behauptung, es sei nicht geprüft worden, ob die (für frühere Sitzungstage anerkannte) Verhinderung der für den 15. Mai 1956 und die folgenden Tage der ████████████████ ursprünglich berufenen Hauptschöffen Ludwig ██████ und Pius █████████ fortbestanden habe; sie sei inzwischen weggefallen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat nach seiner dienstlichen Äußerung, als sich ████ auf die Ladung zum 15. Mai 1956 hin mit fortdauernder dienstlicher Verhinderung entschuldigte, den Hinderungsgrund „anerkannt“ (§ 54 Abs. 1 GVG). ███ ███ war krankheitshalber von der Schöffenliste gestrichen worden. Daß dies durch gemeinsamen Beschluß der beteiligten Strafkammervorsitzenden anstatt durch den Gerichtspräsidenten geschah, rügt die Revision mit Recht nicht (BGH NJW 1957, 1118 Nr. 17, zum Abdruck ferner vorgesehen in BGHSt 19, 252).

c) Zweifelhaft ist aber schon, ob der Betriebsschlosser Josef ███ (Nr. 29 der Hilfsschöffenliste) oder ob nicht vielmehr der Buchprüfer Emil █████ (Nr. 30 dieser Liste) an Stelle des verhinderten Hauptschöffen ███████ zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung berufen war. Allerdings hatte auch Emil ██████ sich mit dienstlicher Unabkömmlichkeit entschuldigt, wie der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dienstlich erklärt hat. Weder seiner noch der Äußerung des Vorsitzenden ist jedoch zu entnehmen, ob dieser den Entschuldigungsgrund geprüft, für stichhaltig befunden und daraufhin die Ladung des Betriebsschlossers ███ angeordnet oder ob der Geschäftsstellenbeamte vorschriftswidrig (§ 54 Abs. 1, § 77 Abs. 3 GVG) aus eigener Entschließung und selbständig gehandelt hat. Der Vorgang ist nicht aktenkundig (§ 54 Abs. 3 GVG).

d) Keinesfalls entspricht jedoch dem Gesetz die Einberufung des Angestellten Dietrich ██████████████, eines Hauptschöffen, zu der Sitzung. Wie Pius ███████████ war auch der an seiner Stelle auf die Hauptschöffenliste gesetzte erste Hilfsschöffe Armand ██████████████ krankheitshalber von dieser wieder gestrichen worden. Für ihn trat der zweite Hilfsschöffe Karl ████ als Hauptschöffe ein (RGSt 65, 319; BGHSt 6, 117). Er entschuldigte sich von der Sitzung mit beruflicher Unabkömmlichkeit. Der Vorsitzende erkannte den Hinderungsgrund an. Er befürchtete, es werde für die auf nahezu vier Wochen Dauer berechnete Sitzung „nicht leicht ein Hilfsschöffe gefunden werden“. Er beauftragte den Geschäftsstellenbeamten, die – sämtlich am Sitz des Landgerichts wohnenden – Hilfsschöffen „der Reihe nach persönlich oder fernmündlich zu befragen, ob sie an dieser Sitzung teilnehmen könnten“. Der Beamte entledigte sich des Auftrags mit dem Erfolg, daß ihm nach seiner dienstlichen Äußerung „alle noch auf der Liste stehenden Hilfsschöffen glaubhaft versicherten“, sie seien „unmöglich für fast vier Wochen abkömmlich“. Er meldete dieses Ergebnis dem Vorsitzenden und wies ihm eine Liste darüber vor. Der Vorsitzende berief nunmehr, weil nach seiner Meinung – außer dem schon für den Hauptschöffen ████████████████████ Betriebsschlosser Josef ███ – Hilfsschöffen nicht mehr zur Verfügung standen, aus den Hauptschöffen den Angestellten Dietrich ██████████████.

Das war unzulässig. Außer in den Fällen der §§ 45, 48 und 77 GVG findet keine Auslosung von Hauptschöffen statt. Vielmehr ist, wenn zu einzelnen Sitzungen die Zuziehung anderer als der zunächst berufenen Schöffen erforderlich wird, die nötige Ergänzung ausnahmslos und in jedem Falle der Zahl der Hilfsschöffen zu entnehmen (RG JW 1933, 1599 Nr. 21). Hierbei ist derjenige Hilfsschöffe, der nach der Hilfsschöffenliste an der Reihe ist, in gehöriger Form zur Sitzung einzuberufen (§§ 77, 49 Abs. 1, § 46 Abs. 1 GVG; RGSt 63, 309; BGHSt 5, 73). Daran fehlt es hier.

Die formlose allgemeine Erkundigung, welcher der überhaupt auf der Liste stehenden Hilfsschöffen an der Sitzung „teilnehmen könne“, vermag sie nicht zu ersetzen; denn damit war kein gesetzmäßiges Verfahren geübt. Es gibt auch dem Zweifel Raum, ob die Hilfsschöffen der bloßen Frage des Geschäftsstellenbeamten, „ob sie an der Sitzung teilnehmen könnten“, verpflichtende Bedeutung beilegten oder ob sie sie etwa dahin mißverstanden, als stünde die Mitwirkung in der Sitzung in ihrem Ermessen. Erst die förmliche Ladung läßt den einberufenen Hilfsschöffen seine gesetzliche Verpflichtung in ihrer vollen Tragweite erkennen (§ 56 GVG). Häufig verflüchtigen sich unter ihrem Eindruck vorher für gewichtig gehaltene Hinderungsgründe. Erst recht vermag der Vorsitzende nur bei einer derart bestimmten Ladung sachgemäß zu beurteilen, ob etwa vorgebrachte Hinderungsgründe so triftig sind, daß der einberufene Schöffe von der Dienstleistung zu befreien ist (§ 54 GVG).

Bei solcher Gesetzeshandhabung hätte der Vorsitzende – da keine Möglichkeit mehr bestand, den ursprünglich berufenen Hauptschöffen Karl ███████ auf den Weg des Tausches zu verweisen (§ 47 GVG) – doch durch eine Maßnahme nach § 54 Abs. 2 GVG die ordnungsmäßige Besetzung der Strafkammer sichern können. Das Urteil muß demnach schon wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung der Strafkammer aufgehoben werden (§ 338 Nr. 1 StPO).

Die Aufhebung bleibt aber auf den Angeklagten ██ ██ im Rahmen seines Revisionsantrags beschränkt, weil nur er jene Verfahrensrüge erhoben hatte.

Sachrüge

Die Strafkammer hat den Landgerichtsrat ██ und seinen früheren Mitarbeiter ██ wegen fortgesetzter Untreue, den ehemaligen Bürovorsteher ███ ███████ wegen Beihilfe dazu verurteilt. Das Urteil hat insoweit keinen Bestand.

I.

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt rechtfertigt zwar die Anwendung des § 266 StGB. Sowohl der Verbrauch von Geldbeträgen, die der Angeklagte in seiner damaligen Eigenschaft als Rechtsanwalt für seine Auftraggeber eingezogen hatte, wie das Verschweigen oder Ableugnen des Geldeingangs und die Mitteilung späterer als der tatsächlich erfolgten Zahlungen als auch die Duldung einer überaus mangelhaften, keinerlei Überblick über den jeweiligen Fremdgeldbestand gewährenden Buchführung enthalten einwandfrei die Merkmale jedenfalls des Treubruchtatbestandes (RGSt 73, 228).

Vergeblich wendet die Revision ein, es sei für die verbrauchten Beträge stets „Deckung“ vorhanden gewesen teils durch Mieteinnahmen und Bankguthaben in Höhe von 1000 DM, teils durch Möglichkeiten der Darlehensaufnahme.

Das eine ist neu und daher im Revisionsrechtszug unbeachtlich (§ 357 StPO), das andere strafrechtlich überhaupt unerheblich. Nur bei stetem Bereithalten zur Auszahlung sofort verfügbarer Beträge enthält die Verfügung über fremdes Geld keinen Nachteil im Sinne des § 266 StGB (RGSt 18, 285, 286). Im einzelnen ergeben sich jedoch folgende Beanstandungen:

1. Die Strafkammer hat den Verbrauch der Fremdgelder in den der Verurteilung zugrunde liegenden 41 Fällen allgemein dadurch für erwiesen gehalten, daß ███ zwischen dem Eingang und der Weiterleitung der Einzelbeträge sein Bankkonto überzog. Das ist nicht schlüssig. Es ist nicht festgestellt, ob das Postscheckkonto und die Barkasse verfügbare Bestände aufwiesen; jedenfalls für die Fälle, in denen es sich um verhältnismäßig geringe Fremdbeträge handelt, kann das von Bedeutung sein. Der Angeklagte durfte außerdem sein Bankkonto „stillschweigend um etwa 1000 DM“ überziehen; es ist nicht festgestellt, daß auch diese, jederzeit anstandslos zu verwirklichende Kreditmöglichkeit in jedem der 41 Fälle erschöpft war.

2. In den Fällen C II 4, 24, 25 und 39 fällt der Geldeingang mindestens zum Teil in die Zeit, bevor ██ ██████ seinen Dienst als Bürovorsteher beim Angeklagten antrat. Bis dahin war aber die Buchführung nach der Urteilsannahme in Ordnung, insbesondere wurden die Fremdgelder in einer besonderen Spalte des Kassenbuchs geführt und auf dem Bankkonto verwahrt. Es hätte daher näherer Darlegung bedurft, worin das Landgericht in diesen Fällen das ungetreue Verhalten des Angeklagten und den Nachteil sieht, den er dadurch seinen Auftraggebern zufügte. Daraus allein, daß mehr als 14 Tage zwischen dem Eingang und der Weiterleitung des Fremdgeldes lagen, ergibt sich bei sonst ordnungsmäßiger Buch- und Kassenführung nicht ohne weiteres der Vorsatz des Angeklagten zur Untreue (RGSt 77, 229). Es wird auch zu prüfen sein, ob die verspäteten Überweisungen im Jahre 1951 aus einem Versehen und in dem Fall C II 5 möglicherweise auch in anderen Fällen daraus zu erklären sind, daß ████████████ seinen Dienst beim Angeklagten erst kurze Zeit zuvor angetreten hatte und sich noch einarbeiten mußte.

3. In den Angaben über den Zeitpunkt, von dem ab Fremdgelder nicht mehr zur Befriedigung des Geldbedarfs in der Praxis des Angeklagten verwendet wurden, besteht eine Unstimmigkeit (UA 6, 10: Ausscheiden des Bürovorstehers ██████ im Dezember 1951; UA 28, 10: im Januar 1952).

Unklar ist auch, von wem das Landgericht den Angeklagten als außerstande angesehen hat, für die Forderungen seiner Auftraggeber jederzeit Ersatz verfügbar zu halten, und von welchem Zeitpunkt ab es diese Forderungen aus diesem Grunde für gefährdet hält, ob seit Überziehung des Bankkontos oder seit Anfang an, seit Überschuldung der Praxis (UA 7, 22).

Das Landgericht hat zwar ausgeschlossen, daß der Angeklagte mit einer Gegenforderung aufgerechnet habe; ob er berechtigt war, zur Sicherung dieser Gegenforderung den Fremdgeldbetrag ganz oder zum Teil als Vorschuß zu behalten (§ 84 GebO), hat es nicht geprüft.

4. Im Fall C II 6 liegt der Annahme zugrunde, der Angeklagte habe fremdes Geld im Betrage von 1600 DM verbraucht. Später überwies der Angeklagte seinem Auftraggeber insgesamt nur 1150 DM. Das läßt den Zweifel entstehen, ob er den Unterschiedsbetrag von 450 DM zu Recht auf einen etwaigen Gebührenanspruch oder zu Unrecht überhaupt noch nicht verrechnet hat.

5. Bei der Erörterung des inneren Tatbestandes hat das Landgericht den Aufbau der Anklage und des ihr darin folgenden Urteils nicht genügend im Auge behalten. Danach geht der Vorwurf gegen den Angeklagten dahin, daß er diejenigen Fremdbeträge veruntreut habe, die er in den aufgeführten Fällen für seine Auftraggeber eingenommen hatte. Daher ließ sich sein hierauf gerichteter Vorsatz schon daraus erweisen, daß er „täglich“ über die Geldeingänge unterrichtet war und daß er die Geldausgänge kannte, „weil er die Schecks unterschrieb“. Abgesehen davon, daß dabei die baren Ein- und Ausgänge nicht berücksichtigt sind, unterschrieb außer ██████ auch ███ Bankschecks und █████ hatte Postscheckvollmacht. Er gewann auf jene Weise allenfalls ein allgemeines Bild über die geldliche Lage seiner Praxis. Für wen die eingehenden Beträge bestimmt waren, wem sie gebührten, ihm oder dem Auftraggeber, und in welchem Umfang das eine oder das andere gut war, konnte er bei der großen Zahl der laufenden Aufträge, außer in eindrucksvollen Fällen, nicht aus dem Gedächtnis wissen, sondern in der Regel nur aus den einzelnen Bank-, Postscheck- oder Barzahlungsbelegen, vor allem aber erst nach Prüfung der Handakten und der Kontokarten erkennen, soweit diese unzuverlässig geführt waren, gegebenenfalls nach Rückfrage bei seinen Angestellten und unter Zuhilfenahme des Gedächtnisses. Feststellungen nach dieser Richtung fehlen für die meisten hier fraglichen Fälle. Es wird auch schwierig sein, überall einen solchen Nachweis zu führen. Soweit er nicht schon gelungen ist, wird daher die Strafkammer erwägen müssen, ob sie nicht anstatt dessen von einem bestimmten Zeitpunkt an die Win- und Ausgabenwirtschaft des Angeklagten und die Ansammlung von Fremdgeldern im ganzen, der Summe nach, zu verfolgen. Denn nach der im Urteil mitgeteilten Übersicht über die zur Umsatzsteuer angemeldeten Gebühren und die Unkosten für die Jahre 1951 bis 1953 scheint es, als hätte der Angeklagte die Fehlbeträge, die sich bei Berücksichtigung seiner uneingeschränkten Privatentnahmen ergaben, in steigendem Maße durch Fremdgelder gedeckt.

Er kannte den jeweiligen Gebührenanfall aus den auf den Angaben des Bürovorstehers beruhenden Umsatzsteuervoranmeldungen. Auch die durchschnittliche Höhe der monatlichen Bürokosten war ihm bekannt. Sein Nachfolger Dr. ███ ███ hat sie mit 5000 DM monatlich angegeben. Über ihre Höhe konnte er sich ohne weiteres aus solchen und ähnlichen Unterlagen unterrichten. Wenn er aus diesen und ähnlichen Unterlagen erkannt hat, daß der Gebührenanfall die Unkosten nur notdürftig deckte, so konnte ihm kaum verborgen geblieben sein, daß er und ████ sei es den Geldbedarf der Praxis, sei es ihren Lebensunterhalt im Ergebnis ständig teilweise mit fremdem Geld bestritten. Ließe sich ferner feststellen, daß Fremdgeldbestände der natürlichen Entwicklung stetig entgegengesetzt – ständig anstiegen, etwa infolge des Eingangs von ins Auge fallenden hohen Einzelbeträgen –, so könnte das eine solche Annahme wohl bestätigen. Dann würden auch eher deutlich werden, wann eine derartige Lage erreicht war, daß sie mit allen Folgen auch einem vielbeschäftigten und mehr der rechtlichen Sachbearbeitung als den Bürogeschäften zugewandten Rechtsanwalt offenbar wurde. Ebenso würde sich dann ohne besondere Schwierigkeit der (Mindest-)Umfang der pflichtwidrig verwendeten Fremdgeldbeträge und demnach der Umfang der Schuld des Angeklagten feststellen lassen, ohne daß ihm die Veruntreuung des Fremdguthabens gerade in einer bestimmten Sache nachgewiesen zu werden brauchte. Soweit jedoch ein solcher Nachweis in einzelnen Fällen bereits geführt ist, dürfen die Veruntreuungen dem Angeklagten nicht doppelt angerechnet werden.

An genauen Feststellungen der oben erwähnten Art fehlt es auch, soweit das Landgericht in der Duldung der unordentlichen Buchführung des Bürovorstehers durch den Angeklagten eine Verletzung seiner Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen seiner Auftraggeber sieht.

II.

1. Der Angeklagte ███ ficht seine Verurteilung wegen Betruges nur zum Strafmaß, der Angeklagte ██████ seine Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug in vollem Umfange an.

a) Die Revision des Angeklagten ███ ist zum Schuldspruch unbegründet.

Mit der Feststellung, ███ habe sein Gehalt bei Dr. ███ bewußt zu niedrig angegeben und sich dadurch rechtswidrig eine Unterhaltsbeihilfe aus Justizmitteln verschafft, sind die Merkmale des Betruges und in der weiteren Feststellung, ███ und Dr. ███ hätten den Antrag des ███ in Kenntnis der Unwahrheit seiner Angaben „mitunterschrieben“, um sein Vorhaben zu unterstützen, ist der Tatbestand der Beihilfe zum Betrug rechtlich einwandfrei nachgewiesen. Die Gehaltsangabe betraf den Verdienst des ███ „bei Dr. ███“. Die Bestätigung seiner Angaben konnte sich danach unmöglich auf den Verdienst beziehen, den ███ bei ihm gehabt hatte. Übrigens unterschied sich dieser nicht in der Höhe von seinem Gehalt bei Dr. ███, das schon vor dem Antrag festgesetzt worden war. Daß die Bestätigung der Antragsangaben das Vorhaben des ███ erleichterte und förderte, liegt auf der Hand. Zumal ein früherer gleichlautender Antrag des ███ von der Justizbehörde abgelehnt worden war. Daß sie für die Bewilligung der Unterhaltsbeihilfe mitursächlich war, bedurfte keiner Feststellung (siehe unter C II 2).

Die Revision des Angeklagten ist daher zu verwerfen.

b) Dagegen muß der Strafausspruch bei beiden Angeklagten aufgehoben werden. Schon allgemein läßt sich nicht ausschließen, daß er von den übrigen Verurteilungen beeinflußt ist, die nunmehr ganz aufgehoben werden. Dazu hat die Strafkammer bei █████ die Einzelstrafen für den Betrug und für die fortgesetzte Hehlerei ausdrücklich deswegen gleich hoch bemessen, weil diese beiden Straftaten „zu unterschiedlicher Bewertung keinen Anlaß boten“. Die Neubemessung der Strafe für den Haupttäter des Betruges könnte zurückwirken auf die Strafe für den Gehilfen.

Da hiernach auf die Sachrüge hin der gesamte Strafausspruch aufgehoben wird, erhält die Strafkammer Gelegenheit, auch das übrige Revisionsvorbringen zum Strafmaß zu berücksichtigen.

Pauschalvergütung bei ██ ██████ II und 2 der Urteilsgründe

Der Angeklagte ██ war für Frau ████ in allen Vermögensangelegenheiten zum Pfleger bestellt worden. Er entnahm ohne Bewilligung des Vormundschaftsgerichts durch seinen Bürovorsteher Pflegschaftsgeldern 500 DM monatlich als Pauschalvergütung und ferner einmal einen Betrag von 1760 DM, um einen durch Verbrauch von Fremdgeld entstandenen Fehlbestand zu decken. Das Landgericht hat ihn wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in zwei Fällen, ██ wegen Beihilfe hierzu im zweiten Falle verurteilt (im Urteilsatz übrigens versehentlich „in Tateinheit mit Unterschlagung“ anstatt „mit Beihilfe zur Unterschlagung“).

1. Der Schuldspruch wegen Untreue ist in beiden Fällen nach der äußeren und inneren Tatseite rechtlich einwandfrei begründet. Insbesondere hat die Strafkammer ausdrücklich festgestellt, daß ███ die laufenden Entnahmen zur „Vergütung für seine Tätigkeit als Pfleger“ (§§ 1915, 1836 BGB) und nicht zum Ersatz von Aufwendungen (§ 1835 BGB) machte. Seine gegenteilige Verteidigung hat sie für widerlegt erachtet. Was die Revision dagegen und sonst insoweit vorbringt, sind teils tatsächlich als Widersprüche, Irrtümer oder Verstöße gegen die allgemeine Lebenserfahrung bezeichnete, teils auf neue Tatsachen gestützte, unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters.

2. Dennoch kann das Urteil auch in diesem Punkte nicht bestehen bleiben, weil die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung zu rechtlichen Bedenken Anlaß gibt.

Die Pflegschaftsgelder verwahrte ██ █████ in der Kanzleikasse des Angeklagten in seinem Schreibtisch im Büro des Angeklagten. Die Strafkammer hat angenommen, daß beide, ██ und █████, die Pflegschaftskasse in Gewahrsam gehabt hätten. Über die Gewahrsamsverhältnisse, wie z.B. den Verschluß des Schreibtisches, die Zahl der Schlüssel und ihren Besitz, sind im Urteil jedoch keine Mitteilungen gemacht. Der Senat kann daher die Rechtsauffassung des Landgerichts nicht auf ihre Richtigkeit prüfen. █████ hatte die Kasse des Angeklagten „unter seiner Verwaltung“; er hatte also anscheinend unter eigener, alleiniger Verantwortung. Dann konnte er sie und mithin möglicherweise auch die – an derselben Stelle verwahrte – Pflegschaftskasse allein im Gewahrsam gehabt haben (BGHSt 8, 273 ff.). In diesem Falle entfiele eine Verurteilung des Angeklagten ██ wegen Unterschlagung (RGSt 42, 420; BGHSt 8, 254; BGH GA 1955, 271, 272).

Somit kann auch die oben erwähnte Verurteilung der Angeklagten █████ und █████ nicht aufrechterhalten werden, was die Revision des Angeklagten ██████ eigens gegen seine Verurteilung vorbringt, hätte ihr allerdings nicht zum Erfolg verholfen. Für § 49 StGB genügt es, daß der Tatbeitrag des Gehilfen die Handlung des Haupttäters gefördert hat; der besonderen Feststellung, daß sie dafür mitursächlich war, bedarf es nicht (BGH 1 StR 50/56 vom 19. Juni 1956; 8, 31, 3 StR 341/51 vom 21. Juni 1951).

Auch die Hilfeleistung des ██████ ist mit der Feststellung, daß er an der Beratung, wie man den Fehlbetrag decken könne, teilnahm und „den Griff in die Ca(_______)-Kasse als Ausweg aus der Notlage billigte“, ausreichend dargetan. Immerhin meint das Landgericht unter Berücksichtigung der Revisionsbeanstandung, dies sei erst nachträglich geschehen, sich zweifelhaft darüber auszusprechen.

Anstiftung zur Untreue und Hehlerei

In je zwei Fällen veranlaßte ██ den Bürovorsteher ████ und dessen Urlaubsvertreterin ███ ██, von ihnen verwaltete Pflegschaftsgelder Beträge zu entnehmen und ihm für eigene Zwecke, im Falle J II 3 der Urteilsgründe auf Anweisung einer Auftraggeberin auszufertigen. Das Landgericht hat ihn wegen je in sich fortgesetzter Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen (J II 3, 6 und J II 4, 5) und wegen fortgesetzter Hehlerei (J II 4, 5, 6) verurteilt. Dieser Schuldspruch hat aus folgenden Gründen keinen Bestand.

1. Die Strafkammer hat zwei selbständige (§ 74 StGB) Fälle der Anstiftung angenommen, weil die Anstiftungshandlungen sich „gegen verschiedene Personen nacheinander“ richteten. Sie beruft sich für diese Annahme auf die Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 70, 334. Dabei hat sie übersehen, daß dieses Urteil einen besonders gearteten Fall betrifft, wie selbst betont – übrigens mit einer von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht durchweg übernommenen Begründung (BGHSt 8, 301, 313) – und wie es durch den Hinweis auf den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen RGSt 70, 245 noch verdeutlicht. Allgemein gelten für die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs von Teilnahmehandlungen keine anderen Grundsätze als sonst bei Straftaten auch. Danach kann ein solcher Zusammenhang auch bestehen, wenn der Anstifter durch mehrere Handlungen verschiedene Täter zu Straftaten bestimmt hat (RGSt 70, 263, 344, 349 und 386, 388). Möglicherweise hat sich das Landgericht nur durch seinen Rechtsirrtum daran gehindert gesehen, wie bei der Hehlerei auch bei der Anstiftung zur Untreue eine einzige fortgesetzte Tat anzunehmen. Sofern eine solche Beurteilung überhaupt gerechtfertigt ist, steht der Fall J II 5 der Urteilsgründe den anderen in dem Verwendungszweck der veruntreuten Gelder gegenüber; denn der Tatbestand der Untreue ist durchgehend gleichermaßen erfüllt.

2. Das Hehlereidelikt des Angeklagten ███ besteht darin, daß er die Vortäter durch ihre Untreue erlangten Gelder an sich brachte.

Widerspruchsvoll hat es jedoch im Fall J II 5 der Urteilsgründe festgestellt, ███ habe die Urlaubsvertreterin des Bürovorstehers lediglich dazu „veranlaßt, eine Fernsprechrechnung ‚aus der Ca(_______)-Kasse‘ zu zahlen“. Demnach hat er in diesem Falle die Geldbeträge nicht an sich gebracht. Auch für eine andere Begehungsform der Hehlerei, insbesondere ein Mitwirken zum Absatz (RGSt 40, 199, 200; 63, 35, 38; BGH 9, 137), besteht in den bisherigen Urteilsfeststellungen kein Anhalt.

3. Anders als in den Fällen J II 1 und 2 der Urteilsgründe geht das Landgericht hier davon aus, daß der Bürovorsteher ████ und seine Urlaubsvertreterin die Pflegschaftskasse allein im Gewahrsam hatten. Worin diese Änderung der Rechtsauffassung begründet liegt, wird im Urteil nicht erläutert. Der Umstand allein, daß inzwischen Dr. ██ die Praxis übernommen hatte, erklärt den Unterschied in der Beurteilung nicht. Denn jedenfalls der Fall J II 5 der Urteilsgründe liegt noch vor jenem Zeitpunkt. Hatten aber ██ und Dr. ███ ██ die Pflegschaftskasse gemeinsam im Gewahrsam gehabt, so wäre zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte ██ in den Fällen J II 4 und 6 statt wegen Hehlerei des fortgesetzten Diebstahls in mittelbarer Täterschaft schuldig ist (RGSt 57, 274). Mit der Anstiftung zur Untreue bestünde Tateinheit (§ 73 StGB; BGH LM Nr. 4 zu § 266 StGB).

4. Hatten die Angestellten, die die Pflegschaftskasse verwalteten, Alleingewahrsam daran, so konnte der Angeklagte ███ – worauf seine Revision mit Recht hinweist – Hehlerei nur begehen, wenn die Untreue der Vortäter jeweils vorher vollendet war; dann hatten sie das Geld im Sinne des § 259 StGB bereits erlangt (RG GA 60, 422). In dem Urteil fehlen jedoch nähere Feststellungen darüber, ob sie das Bargeld nach Entnahme aus der Pflegschaftskasse zunächst für ███ bereitlegten, um es ihm erst später auszuhändigen, oder ob sie es ihm unmittelbar in einem einzigen natürlichen Handlungsvorgang aus der Kasse auszahlten. In diesem (letzteren) Falle läge keine Hehlerei, sondern eine in der Anstiftung aufgehende – weitere Teilnahme an der Untreue der Haupttäter vor.

5. War die Untreue bereits vollendet, so hängt es von den Tatumständen ab, ob zu der anschlieBenden Hehlerei das Verhältnis der Tateinheit oder der Tatmehrheit besteht. In Fällen wie hier, in denen die Anstiftung zur Vortat und die Hehlerei sich auf denselben Gegenstand beziehen, hat das Reichsgericht regelmäßig Tateinheit angenommen (RGSt 32, 48; GA 54, 483; ApSJ Bay 1918, 256).

6. Die Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des eingangs unter II. bezeichneten Urteilsspruchs im ganzen, ohne daß die rechtliche Beurteilung des Falles J II 3 für sich allein und die Anwendung der §§ 266, 259 StGB auch im übrigen nicht zu beanstanden wäre. Das Vorbringen der Revision ist insoweit unbegründet.

Die Aufklärungsrügen sind nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. In keinem Falle bestand sofortige Ersatzbereitschaft. Im Falle J II 4 wäre es nicht auf ein Mißverständnis der geisteskranken Eigentümerin zur Entnahme des Geldes, sondern auf das ihres Pflegers angekommen, daß dieser in den Fällen J II 4 und 5 ausdrücklich bestritten hat. In diesem eben genannten Falle ███ die Möglichkeit einer Verrechnung mit ██ schon deswegen nicht, weil ██████ diese nur bis zum 31. August 1953 verwaltete, die Tat aber später liegt. Denkfehler sind der Strafkammer hier nicht unterlaufen.

Unterhaltsbeihilfe

Der Angeklagte ███ ficht seine Verurteilung wegen Betruges nur zum Strafmaß, der Angeklagte ██████ seine Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug in vollem Umfange an.

1. Die Revision des Angeklagten ███ ist zum Schuldspruch unbegründet.

Mit der Feststellung, ███ habe sein Gehalt bei Dr. ███ bewußt zu niedrig angegeben und sich dadurch rechtswidrig eine Unterhaltsbeihilfe aus Justizmitteln verschafft, sind die Merkmale des Betruges und in der weiteren Feststellung, ███ und Dr. ███ hätten den Antrag des ███ in Kenntnis der Unwahrheit seiner Angaben „mitunterschrieben“, um sein Vorhaben zu unterstützen, ist der Tatbestand der Beihilfe zum Betrug rechtlich einwandfrei nachgewiesen. Die Gehaltsangabe betraf den Verdienst des ███ „bei Dr. ███“. Die Bestätigung ihrer Angaben konnte sich danach unmöglich auf den Verdienst beziehen, den ███ bei ihm gehabt hatte. Übrigens unterschied sich dieser nicht in der Höhe von seinem Gehalt bei Dr. ███, das schon vor dem Antrag festgesetzt worden war. Daß die Bestätigung der Antragsangaben das Vorhaben des ███ erleichterte und förderte, liegt auf der Hand. Zumal ein früherer gleichlautender Antrag des ███ von der Justizbehörde abgelehnt worden war. Daß sie für die Bewilligung der Unterhaltsbeihilfe mitursächlich war, bedurfte keiner Feststellung (siehe unter C II 2).

Die Revision des Angeklagten ist daher zu verwerfen.

2. Dagegen muß der Strafausspruch bei beiden Angeklagten aufgehoben werden. Schon allgemein läßt sich nicht ausschließen, daß er von den übrigen Verurteilungen beeinflußt ist, die nunmehr ganz aufgehoben werden. Dazu hat die Strafkammer bei █████ die Einzelstrafen für den Betrug und für die fortgesetzte Hehlerei ausdrücklich deswegen gleich hoch bemessen, weil diese beiden Straftaten „zu unterschiedlicher Bewertung keinen Anlaß boten“. Die Neubemessung der Strafe für den Haupttäter des Betruges könnte zurückwirken auf die Strafe für den Gehilfen.

Da hiernach auf die Sachrüge hin der gesamte Strafausspruch aufgehoben wird, erhält die Strafkammer Gelegenheit, auch das übrige Revisionsvorbringen zum Strafmaß zu berücksichtigen.