Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen fehlerhafter Einbeziehung früherer Jugendurteile

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 531/92 vom 27. Oktober 1992 in der Strafsache gegen: ███ Omer aus ████, dort geboren am ███ 1970, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Oktober 1992, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, Richter am Bundesgerichtshof Foth, Dr. Granderath, Dr. Dr. Brüning, Dr. Wahl als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Februar 1992, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl mit Waffen und mit einem Verstoß gegen das WaffG unter Einbeziehung eines Urteils des Amtsgerichts Duisburg vom 27. September 1990 – 22 Ls 44 Js 312/90 (208/90) – zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt hinsichtlich des Schuldspruchs erfolglos. Der Strafausspruch kann demgegenüber keinen Bestand haben.

1. Die den Schuldspruch betreffende n Verfahrensrügen sind unbegründet: a) Die Jugendkammer hat ihre eigene Sachkunde zur Beurteilung der Auswirkungen des Rückstoßes auf die Flugrichtung eines Geschosses nicht zuletzt mit dem Hinweis auf die Erfahrungen „der Berichterstatterin aus dem Umgang mit Handfeuerwaffen“ genügend dargelegt (vgl. BGHSt 12, 18, 20; Alsberg/Nüse/Meyer, 5. Aufl. § 904 E, m. w. Nachw.). Zu den von der Revision vermissten Darlegungen ihrer Sachkunde schon in der Hauptverhandlung war die Jugendkammer nicht verpflichtet (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer a. a. O. §§ 716 E.), zumal lediglich ein Hilfsbeweisantrag gestellt war (vgl. a. a. O. § 769). b) Die Jugendkammer hatte sowohl mehrere Lichtbilder als auch eine Skizze vom Tatort in Augenschein genommen. Die Ablehnung des Antrags, den Tatort in Augenschein zu nehmen, lässt daher einen revisiblen Ermessensfehlgebrauch nicht erkennen.

2. Auch die Sachrüge bleibt hinsichtlich des Schuldspruchs erfolglos. Der näheren Erörterung bedarf nur die Frage, ob der Angeklagte vom Mordversuch freiwillig zurückgetreten sein konnte.

a) Der Angeklagte war bei einem Einbruchsversuch gestört worden und hielt sich in einem Gebüsch verborgen. Das spätere Tatopfer ███ hatte ihn dort bemerkt und ihn aufgefordert herauszukommen. Um einer drohenden Festnahme und der Aufdeckung seiner Tatbeteiligung zu entgehen, schoss der Angeklagte aus einer Entfernung von acht bis zehn Metern mit einer Pistole Walther Modell P 38, Kaliber 9 mm gezielt auf ████, wobei er bei Abgabe des Schusses die Möglichkeit des Todes von ████ billigend in Kauf nahm. Infolge des Schusses brach ████ – der einen Trümmerbruch des Oberschenkelknochens erlitten hatte – sofort zusammen, schrie laut um Hilfe und versuchte, „aus der Schusslinie zu robben“. Der Angeklagte, der erkannte, dass ihm von ████ keine Gefahr mehr drohte, entfernte sich.

b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen geht die Jugendkammer davon aus, dass ein „strafbefreiender Rücktritt vom beendeten Versuch durch ‚tätige Reue‘ nicht vorliegt“. Dies ist hier nicht zu beanstanden. Bei der Abgrenzung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch und damit für die Voraussetzungen strafbefreienden Rücktritts kommt es darauf an, ob der Täter nach der (letzten) Ausführungshandlung davon ausgeht oder zumindest für möglich hält, dass auch ohne sein weiteres Zutun der tatbestandsmäßige Erfolg eintritt (sog. „Rücktrittshorizont“, vgl. BGHSt 31, 170; 33, 295; 35, 90; BGH NStZ 1986, 264, 312; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 2, 5 und Versuch, unbeendeter 4, 6 16, 17).

Vorliegend ist der Geschädigte sofort zusammengebrochen, nachdem er von einem aus einigen Metern Entfernung gezielt aus einer großkalibrigen Waffe auf ihn abgegebenen Schuss getroffen wurde. Auch wenn der Geschädigte nicht auf der Stelle tot war, kann der Senat den Urteilsgründen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Angeklagte Zweifel daran gehabt haben könnte, dass der erkennbar schwer verletzte ████ jedenfalls möglicherweise tödlich getroffen gewesen sein könnte. Unter diesen Umständen ist unschädlich, dass das Landgericht dies nicht nochmals ausdrücklich klargestellt hat (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 3 4 m. w. Nachw.). Somit liegt ein beendeter Versuch vor, von dem der Angeklagte nur durch aktive Bemühungen um die Verhinderung des Erfolgseintritts strafbefreiend hätte zurücktreten können. Derartige Bemühungen hat er nicht unternommen. Auf die – in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht abschließend geklärte – Frage eines möglichen Rücktritts des Täters trotz vollständiger Erreichung seines außerhalb des Tötungserfolgs liegenden Ziels (vgl. hierzu zusammenfassend BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 23 m. w. Nachw.) kommt es daher hier nicht an.

3. Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Der Angeklagte ist wie folgt vorbestraft und vorverurteilt:

a) Urteil des Amtsgerichts Duisburg vom 27. September 1990 – 22 Ls 44 Js 312/90 (208/90); hier wurde wegen gemeinschaftlichen Diebstahls eine Woche Jugendarrest verhängt.

b) Unter Einbeziehung des vorgenannten Urteils verhängte das gleiche Gericht am 18. Dezember 1990 wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln eine zur Bewährung ausgesetzte Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten (22 Ls 50 Js 498/90 – 482/90).

Ausweislich des Urteilstenors und der Urteilsgründe hat die Jugendkammer nur die Entscheidung vom 27. September 1990 einbezogen. Zu der Entscheidung vom 18. Dezember 1990 äußert sie sich nicht. Dies ist rechtsfehlerhaft. Das Urteil vom 27. September 1990 war durch seine Einbeziehung in das Urteil vom 18. Dezember 1990 gegenstandslos geworden (vgl. Brunner, JGG, 9. Aufl. § 31 Rdn. 17 m. w. Nachw.). Es war daher nicht möglich, nur dieses Urteil, nicht aber auch das Urteil vom 18. Dezember 1990 in das vorliegend ergangene Urteil einzubeziehen. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

4. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer erneut zur Anwendbarkeit von Jugendstrafrecht kommen, wird sie folgendes zu beachten haben:

a) Bei der Bildung einer Einheitsjugendstrafe sind dann, wenn in der einzubeziehenden Entscheidung bereits frühere Entscheidungen einbezogen waren, sämtliche Entscheidungen erneut einzubeziehen und im Urteilstenor entsprechend zu kennzeichnen (vgl. Ostendorf, JGG, 2. Aufl. § 31 Rdn. 28 m. w. Nachw.). Darüber hinaus sind die früher begangenen Straftaten im Rahmen einer Gesamtwürdigung neu zu bewerten und zur Grundlage einer einheitlichen Sanktion zu machen. Erforderlich ist deshalb eine neue, selbständige, von der früheren Beurteilung unabhängige einheitliche Rechtsfolgenbemessung für die früher und jetzt abgeurteilten Taten (BGH StV 1989, 307, 308; BGH bei Böhm NStZ 1990, 929; vgl. auch BGHSt 16, 335, 337). Um hierfür eine vollständige Beurteilungsgrundlage zu gewinnen, sind die früheren Taten auch (zumindest kurz) darzustellen (st. Rspr.; vgl. u. a. BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 2, 3; Senatsurteil vom 13. Oktober 1992 – 1 StR 517/92).

b) Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) stünde einer auf der Einbeziehung des bisher nicht einbezogenen Urteils vom 18. Dezember 1990 beruhenden Erhöhung der in dem angefochtenen Urteil verhängten Jugendstrafe nicht entgegen. Insoweit gilt nichts anderes als dann, wenn der (erste) Tatrichter eine gebotene (nachtragliche) Gesamtstrafenbildung unterlassen hat (vgl. hierzu BGH Urteil vom 23. Januar 1962 – 1 StR 375/61; Pikart in KK, 2. Aufl. § 358 Rdn. 19).

c) Sollte die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer demgegenüber von der Ausnahmevorschrift des § 31 Abs. 3 JGG Gebrauch machen und die früheren Entscheidungen insgesamt nicht einbeziehen, bedürften die hierfür maßgeblichen Erwägungen einer ausdrücklichen Darlegung (vgl. hierzu BGH bei Holtz MDR 1985, 628 f.; Ostendorf a. a. O. Rdn. 19).

Gribbohm Foth Granderath Richter am Bundesgerichtshof Dr. Brüning ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.