Revision im Betrugsverfahren eines Anwalts: Teilaufhebung wegen fehlerhafter Beweisantragsablehnung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Dr. Erich FP aus ███████, geboren am ██, wegen Betrugs und Gebührenüberhebung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 2. Juli 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall WiC wegen Betrugs in Tateinheit mit Gebührenüberhebung verurteilt ist, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die diesen Fall betreffenden Kosten der Revision an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen. Der Angeklagte hat insoweit die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Fall WiC

1. Das sachliche Recht hat die Strafkammer auf den Sachverhalt, den sie für erwiesen gehalten hat, richtig angewandt. Denn danach steht fest, dass der Angeklagte keine Gebührenforderung gegen WiC hatte. Eine solche konnte auch nicht dadurch entstehen, dass das Amtsgericht, einen Antrag des Angeklagten missverstehend, dem WiC nach § 86b RAGebO in seiner damals geltenden Fassung (VO vom 21. April 1944, RGBl. I S. 104) die Erstattung solcher Gebühren durch Kostenfestsetzungsbeschluss aufgab (vgl. RGSt 20, 56, 59; 34, 279). Da der Angeklagte somit ihm nicht zustehende Gebühren beitrieb, ist seine Verurteilung aus § 352 StGB ohne rechtliche Bedenken.

Auch die Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte, nachdem das Missverständnis aufgeklärt war, auf den Antrag des Angeklagten, der von vornherein dieses Ziel hatte, die Erstattung der Verteidigergebühren aus der Staatskasse veranlasst. Darin lag zugleich die Zurücknahme des mit dieser Maßnahme unvereinbaren, gar nicht beantragten Kostenfestsetzungsbeschlusses. Gleichwohl hat der Angeklagte später die in seinem Besitz verbliebene vollstreckbare Ausfertigung dieses Beschlusses dem Vollstreckungsgericht mit dem Antrag vorgelegt, wegen der darin enthaltenen Forderung den Lohn des WiC zu pfänden; dem Antrag wurde auch stattgegeben, und der Angeklagte erhielt in der Folge auf Grund der Lohnpfändung Zahlungen von dem Arbeitgeber WiC ████. In diesem Verhalten des Angeklagten liegt ein Betrug.

Es fehlt nicht, wie die Revision meint, an dem Merkmal der Irrtumserregung. Dem Gerichtsbeamten, der die Pfändung verfügte, blieb verborgen, dass der ihm vorgelegten vollstreckbaren Ausfertigung kein gültiger Titel zugrunde lag. Diese seine Unkenntnis ist sein Irrtum (vgl. RGSt 63, 186, 191; 70, 225, 227). Ohne ihn hätte er, wie das Landgericht überzeugt ist, die Pfändung nicht erlassen.

Dass hier der Betrug nicht in der Gebührenüberhebung aufgeht, sondern mit ihr rechtlich zusammentrifft, hat das Landgericht zutreffend begründet (vgl. auch RGSt 75, 122 und BGHSt 2, 35).

2. Dennoch kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen verfahrensrechtlich nicht einwandfrei zustande gekommen sind und die Revision dies ordnungsgemäß rügt. Die Begründung, mit der die Strafkammer den Hilfsantrag des Angeklagten auf Vernehmung des ███ als Zeugen abgelehnt hat, hält einer Prüfung nicht stand. Durch das Zeugnis ███ wollte der Angeklagte beweisen, dass ihm ███ nach Beendigung der Verteidigung 50,- DM Honorar versprochen habe. Die Strafkammer meint, selbst wenn das als richtig unterstellt würde, sei das strafrechtliche Ergebnis kein anderes: auch dann sei es dem Angeklagten nach der Überzeugung des Gerichts klar gewesen, dass ein solches Versprechen „von dem Zeugen WiC ██ ohne die Absicht der rechtlichen Bindung und ohne dem Angeklagten einen klagbaren Anspruch zu gewähren, abgegeben worden wäre“.

Da diese auffällige Feststellung bisher jeder näheren Begründung entbehrt, ist es verständlich, wenn die Revision sie als willkürlich und deshalb rechtlich fehlerhaft bezeichnet. In jedem Falle aber ist sie beeinflusst durch die weitere Annahme des Landgerichts, ein solches Versprechen WiCs wäre „wahrscheinlich auch als standeswidrig und gegen die guten Sitten verstoßend nichtig gewesen“. Ob die Annahme eines derartigen Versprechens erlaubt war, ist nach § 93 Abs. 1 RAGebO in seiner zur Zeit der Tat geltenden Fassung (VO vom 11. April 1944) zu beurteilen. Danach konnte zwar über die Vergütung des Anwalts in Strafsachen keine von den Vorschriften des Gesetzes abweichende Vereinbarung getroffen werden; darunter fällt auch die Vereinbarung eines dem Pflichtverteidiger von der Partei selbst zu zahlenden zusätzlichen Honorars. In der Rechtsprechung ist das jedoch stets nur mit der Einschränkung verstanden worden, dass der Anwalt seine Tätigkeit nicht von einer im Gesetz nicht vorgesehenen zusätzlichen Vergütung abhängig machen dürfe; doch verbiete die Vorschrift nicht, dass die Partei dem Anwalt, der ihr als Pflichtverteidiger beigegeben war, nach Durchführung der Verteidigung ein zusätzliches Honorar verspreche und der Anwalt das Versprechen annehme (Entscheidungen des Ehrengerichtshofs für deutsche Rechtsanwälte Band 8 Seite 151; Band 13 Seite 67; Band 18 Seite 129). Dieser Rechtsprechung entgegenzutreten, sieht der Senat keine Veranlassung. Die Annahme des Landgerichts, ein Zahlungsversprechen des WiC wäre wahrscheinlich nichtig gewesen, ist daher nicht zutreffend.

Dann muss aber auch die Erwägung der Strafkammer, mit der sie die in das Zeugnis des ████████ gestellte Tatsache als für die Entscheidung rechtsunerheblich bezeichnet hat, als rechtlich fehlerhaft beanstandet werden. Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages verletzt daher das Gesetz.

Auf dieser Gesetzesverletzung kann die Verurteilung beruhen. Denn hat WiC dem Angeklagten ernstlich 50,- DM versprochen, so hat dieser jedenfalls den Tatbestand des § 352 StGB nicht erfüllt. Die Verurteilung wegen Betruges wäre allerdings auch in diesem Falle nicht zu beanstanden. Einen rechtswidrigen Vermögensvorteil würde der Angeklagte deshalb erstrebt haben, weil es ihm um die Pfändung der Lohnforderung des WiC und das dadurch entstehende Pfändungspfandrecht zu tun war. Hierauf hatte er, da er keinen Vollstreckungstitel, sondern nur den Schein eines solchen besaß, wie er wusste, zu diesem Zeitpunkt keinesfalls einen Anspruch, auch wenn er von seiner Forderung gegen WiC an sich überzeugt war. Der Fall liegt also anders als der in BGHSt 3, 160 entschiedene, wo Betrug in einem Falle verneint wurde, in dem der Täter für eine von ihm für begründet gehaltene Forderung durch Täuschung des Gerichts sich erst ein Urteil verschaffen wollte. Es bedarf daher auch keiner Stellungnahme, ob dieser Entscheidung grundsätzlich zu folgen oder aber der abweichenden Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 72, 133 der Vorzug zu geben ist.

II. Fall KC

Die Verurteilung wegen Betruges lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Urteils waren die Ausführungen der Klagschrift, die der Angeklagte namens der Frau und der Kinder KC einreichte, unwahr, und dem Angeklagten war dies bekannt. Er hat dadurch u. a. erreichen wollen und erreicht, dass den Klägern zu Unrecht das Armenrecht für die Gerichtskosten bewilligt wurde. Hierdurch wurde die Staatskasse geschädigt. Auch die Feststellung, dass der Angeklagte darüber hinaus zunächst auch noch seine eigene Beiordnung als Armenanwalt habe erreichen wollen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Bürgerlich-rechtliche Grundsätze sind nicht verletzt. Frau ████ und ihre Kinder hatten nach §§ 1360 Abs. 3, 1612 Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Unterhalt in Form der beantragten Geldrenten. Gegen Denkregeln und zwingende, keine Ausnahme duldende Erfahrungssätze verstoßen die Urteilsfeststellungen ebenfalls nicht.

Schließlich sind auch die gerügten Verstöße gegen die richterliche Aufklärungspflicht zu verneinen. Die Eheleute ███ sind als Zeugen vernommen worden. Weitere Vorhaltungen an sie konnte der Angeklagte selbst vornehmen (§ 240 Abs. 2 StPO). Von einer Vernehmung des Prozessrichters brauchte sich das Gericht keine Aufklärung zu versprechen. Möchte die Anwaltsbeiordnung beim Amtsgericht Waiblingen auch ungewöhnlich gewesen sein – das Landgericht verkennt das nicht –, so schließt dies doch nicht aus, dass der Angeklagte sie in der vorliegenden Sache sich als möglich vorgestellt und angestrebt hat; beantragt hat er sie jedenfalls.

III. Fall SchC

Die Täuschungshandlung des Angeklagten liegt nach der deutlich erkennbaren Auffassung der Strafkammer darin, dass er dem Prozessgegner SchC vorgab, die von diesem vergleichsweise übernommenen Kosten umfassten auch die des Privatklageverfahrens, das nach dem gescheiterten Sühneversuch nicht weiter betrieben worden war. Gegen diese tatrichterliche Würdigung sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Die Revision macht geltend, SchC habe diese Kosten in der Tat ersetzen müssen, der Angeklagte somit weder einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt noch das Vermögen des ██████ schädigen wollen. Diese Ansicht geht fehl. Ein prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch stand dem Auftraggeber des Angeklagten gegen █████ nicht zu, weil das Privatklageverfahren weder zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung noch zu einem Vergleich geführt hatte. Unter bestimmten Voraussetzungen kann freilich die Erstattung von Prozesskosten auch aus Gründen des sachlichen Rechts, namentlich nach den Vorschriften über Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung, geschuldet sein. Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Angeklagte hatte jene Privatklage, wie die Strafkammer feststellt, übereilt und in der Hauptsache unberechtigt erhoben, weil SchC wegen der Körperverletzung schon durch Strafbefehl rechtskräftig bestraft worden war; der Angeklagte hat dies nach den Feststellungen spätestens im Sühnetermin vor dem Gemeindefriedensgericht erfahren. Möchte sich SchC daneben auch der Beleidigung schuldig gemacht haben, so lässt sich doch keinesfalls sagen, dass die Kosten, die der Angeklagte angefordert hat, im Sinne des bürgerlichen Rechts durch die Beleidigung verursacht waren. Schon deshalb kann die Feststellung, dass der Angeklagte den SchC durch eine Täuschung zur Zahlung nicht geschuldeter Beträge zu bewegen suchte, rechtlich nicht beanstandet werden.

Die Feststellung, der Angeklagte habe in dem Zivilprozess AC gegen SchC 20,- DM mit einer den Tatsachen zuwiderlaufenden Begründung geltend gemacht, hat die Strafkammer strafrechtlich nicht gewürdigt. Was die Revision hierzu ausführt, ist daher gegenstandslos, namentlich auch die hierzu erhobene Verfahrensrüge.

Die Verurteilung wegen Betrugsversuchs ist auch sonst frei von Rechtsirrtum. Den Gründen, aus denen die Strafkammer nicht den § 352 StGB angewandt hat, ist beizutreten.

IV. Fall DOW

Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens beschloss die Strafkammer, die in einer auswärtigen Strafanstalt einsitzende, erkrankte Zeugin Sophie ██████ nach § 223 StPO durch einen beauftragten Richter vernehmen zu lassen. Bei der demnächst in Gegenwart des Staatsanwalts und des Angeklagten durchgeführten Vernehmung wurde kein Protokollführer zugezogen; der Richter nahm das Protokoll selbst auf. In der Hauptverhandlung beschloss das Gericht, es zu verlesen. Die Niederschrift über die Hauptverhandlung bekundet sodann: „Da keine Einwendungen erhoben wurden, wurde das Vernehmungsprotokoll ... verlesen.“

Die Revision rügt das Fehlen des Protokollführers. In der Tat liegt darin ein Verfahrensverstoß. Zwar schreibt die Strafprozessordnung nicht ausdrücklich vor, dass der beauftragte oder ersuchte Richter, der nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf Anordnung des Gerichts Beweise erhebt (§§ 223, 225), dazu einen Protokollführer zuziehen müsste. Das ist nur für richterliche Untersuchungshandlungen im Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung und ferner für die Hauptverhandlung ausdrücklich bestimmt (§§ 168, 187, 226, 271 StPO). Daraus ergibt sich aber der Standpunkt des Gesetzes, dass zu richterlichen Untersuchungshandlungen grundsätzlich und ausnahmslos ein Protokollführer zugezogen werden muss. Eine Sondervorschrift wie in § 163 Abs. 3 ZPO besteht für das Strafverfahren nicht.

Dem Angeklagten, der Rechtsanwalt ist, war jedoch der Mangel bekannt. Er hat, wie der bei der Vernehmung anwesende Staatsanwalt dienstlich bezeugt hat, vor deren Beginn wörtlich erklärt, er werde aus dem Fehlen des Urkundsbeamten keine Rechte herleiten. In der Hauptverhandlung hat er der Verlesung des Protokolls nicht widersprochen, obwohl dazu Gelegenheit war. Daraus geht klar hervor, dass er sich durch den Verfahrensverstoß weder beschwert fühlte noch beschwert sein kann. Das entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO, nach welchem das Einverständnis der Prozessbeteiligten unter Umständen dazu führen kann, dass ein sonst gebotener formlicher Zeugenbeweis durch Verlesung von Urkunden ersetzt werden darf. Es ist im Übrigen nicht erkennbar, weshalb das Urteil auf dem Fehlen des Protokollführers beruhen könnte. Der Angeklagte kann deshalb seine Revision nicht darauf stützen (vgl. RGSt 10, 56, 59; RGRspr 5, 583; 6, 644).

Die Verurteilung wegen Betrugs ist auch sonst nicht zu beanstanden. Die Revision übersieht, dass, als der Angeklagte in dem Strafverfahren K___ bei Gericht die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragte und sich selbst zur Übernahme dieses Amtes anbot, die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch gewählter Verteidiger der Sophie ███, weil der Anwaltsvertrag von keiner Seite gekündigt war. Solange aber ein Angeklagter einen gewählten Verteidiger hat, darf ihm ein Pflichtverteidiger nicht bestellt werden (vgl. § 141 StPO). Die schriftliche Erklärung des Angeklagten gegenüber dem Gericht, die Sophie ███ außerstande sei, sich einen Wahlverteidiger zu nehmen, beendete die Wahlverteidigung nicht; eine Kündigung hätte gegenüber der Auftraggeberin ausgesprochen werden müssen. Diese hat aber, wie das Urteil ausdrücklich feststellt, von dem Schreiben des Angeklagten an das Gericht überhaupt nichts gewusst. Den Inhalt dieses Schreibens hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum dahin ausgelegt, dass der Angeklagte zum Ausdruck brachte, die dem Gericht bekannte bisherige Wahlverteidigung sei erloschen. Diese Behauptung war nach dem Ausgeführten unrichtig, und das wusste der Angeklagte auch, wie die Strafkammer überzeugt ist. Die unwahre Behauptung des Angeklagten führte dazu, dass das Gericht ihn, ohne dass die sachlichen Voraussetzungen dafür gegeben waren, zum Pflichtverteidiger bestellte und ihm in der Folgezeit dafür eine Vergütung aus der Staatskasse bezahlen ließ. Das hat der Angeklagte auch gewollt. Damit sind alle Merkmale des Betruges gegeben. Es ist zwar gebührenrechtlich wohl nicht zu beanstanden, dass der Angeklagte, als er die Wahlverteidigung der Frau ██████ übernahm, die Gebühr dafür auf 300,- DM festsetzte (vgl. § 63 Abs. 1 Nr. 2, § 74 RAGebO). Er durfte auch sein Auftreten in der Hauptverhandlung grundsätzlich davon abhängig machen, dass ihm die Partei in dieser Höhe Vorschuss bezahlte (§ 84 RAGebO). Konnte er das nicht erreichen, so durfte er die Wahlverteidigung niederlegen, indem er den Anwaltsvertrag der Auftraggeberin gegenüber kündigte, hatte dann allerdings die inzwischen in Geld und Sachwerten als Vorschuss geleisteten 200,- DM zurückzugeben, soweit er sie nicht als Vergütung seiner bisherigen Tätigkeit behalten durfte. Nach Kündigung des Auftrages hätte er auch im Einvernehmen mit Frau ███████ seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragen dürfen. Er durfte aber nicht die Wahlverteidigung fortbestehen lassen und zugleich bei Gericht unter der Vorspiegelung, sie sei erloschen, die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragen.

Soweit die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, lässt sie nicht erkennen, welche weiteren Beweismittel das Landgericht ungenutzt gelassen haben soll. Die Rüge ist daher nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Revision führt noch darüber Beschwerde, dass das Gericht die von dem Angeklagten hilfsweise benannten Zeugen ████, Dr. ████████, EC, ██ und ███ nicht vernommen und dass es dem vorsorglichen Antrag, Akten des Angeklagten beizuziehen, nicht entsprochen habe. Die Revision sieht hierin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht. Die Rüge ist nicht begründet. Den Zeugen ███ hat die Strafkammer vernommen. Die anderen Zeugen hat sie als ungeeignete Beweismittel angesehen, weil sie in den als strafbar festgestellten vier Fällen keine Wahrnehmungen gemacht hatten und darum auch nichts zu deren Aufklärung beitragen konnten; das Letztgesagte gelte auch von dem Inhalt von Akten über andere Verfahren. Diese Ausführungen überschreiten nicht das tatrichterliche Ermessen und lassen sich daher rechtlich nicht beanstanden. Im Übrigen geht das in der Revisionsbegründung behauptete Wissen der Zeugen weit über den Gegenstand des Beweisantrages hinaus.