Revision der Staatsanwaltschaft gegen Freispruch/Teilentlastung bei Landfriedensbruch 1938

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Maurergesellen ██████ ███ aus K[...]i.B., dort geboren ████, 2. den Bäcker ██████ ███, geboren am ███,

wegen Landfriedensbruchs und gefährlicher Körperverletzung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. November 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Wantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. November 1950 samt den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1. Angeklagter K[...] (Kress). Soweit der Angeklagte den jüdischen Bürger ████████ aus dessen Wohnung in den Saal des ████ verbracht hat, ist seine Beteiligung an einem Landfriedensbruch rechtlich unangreifbar verneint. Es geht hier nicht an, alle gegen die jüdischen Einwohner von F___ gerichteten Vorgänge am 9. und 10. November 1938, an denen Partei- und SA-Angehörige beteiligt waren, als einheitliche, über den ganzen Zeitraum hin fortgesetzte öffentliche Zusammenrottung einer Menschenmenge anzusehen, es sei denn, die einzelnen SA-Gruppen wären in einem räumlichen Zusammenhang geblieben, der die Vorstellung einer Menschenmenge als räumlich verbundenes Ganzes noch zuließ. Dieser Zusammenhang konnte locker sein; die Teilnehmer mussten aber die Möglichkeit unmittelbaren körperlichen Zusammenwirkens haben, OGHSt 2, 365; RGSt 60, 332. Einen solchen Sachverhalt hat das Landgericht in tatsächlicher Beziehung verneint.

Rechtsirrig ist aber die Ablehnung eines Landfriedensbruchs in Bezug auf das Festhalten der zahlreichen Juden und das Misshandeln einzelner im Saal. Das Landgericht „nimmt an“, das Festhalten sei von den „zuständigen Polizeiorganen angeordnet oder gebilligt“ worden. Im Saal und am Eingang seien, jedenfalls bis gegen Mittag des 10. November, Polizeibeamte tätig gewesen. Der Angeklagte, überhaupt die zahlreichen SA-Angehörigen, hätten auf polizeiliche Anordnung, jedenfalls aber mit polizeilicher Billigung gehandelt. Das schließe die Annahme eines Landfriedensbruchs aus. Diese Ansicht des Landgerichts von der rechtfertigenden Wirkung polizeilicher Billigung der Vorgänge ist irrig. Der § 125 StGB schützt die öffentliche Ordnung gegen jede den Tatbestand der Vorschrift erfüllende ungesetzliche Beeinträchtigung, selbst gegen eine solche durch staatliche Stellen, die rassenfeindliche Verhetzung und eine vermeintliche Volksempörung ausnutzt. Auch Träger staatlicher Macht können unter Duldung oder Missbrauch polizeilicher Organe und Befugnisse andere Personen zum Landfriedensbruch aufreizen und selbst Landfriedensbruch begehen, OGHSt 2, 209. Die Beteiligung von Polizeibeamten an gesetzwidrigen Maßnahmen macht diese nicht rechtmäßig. Maßgebend ist die Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Diese Prüfung hat das Landgericht unterlassen, ihre Notwendigkeit nicht einmal erkannt. Rechtmäßig konnte das Festhalten der zahlreichen jüdischen Einwohner nur sein, wenn es sie gegen Ausschreitungen wirklich schützen sollte. Davon ist nach dem Sachverhalt keine Rede. Vielmehr ist fast zwingend anzunehmen, dass eine vom Reichssicherheitshauptamt reichseinheitlich angeordnete Terrormaßnahme zur Einschüchterung und Verängstigung des jüdischen Volksteils stattgefunden hat, die außerdem bezweckte, die „Judenabgabe“ vorzubereiten und die zur gesetzwidrigen Verbringung in Konzentrationslager bestimmten Juden auszusondern. Die Annahme einer gesetzmäßigen Schutzhaft scheitert schon an der Urteilsfeststellung, die nächtlichen Ausschreitungen seien in Würth am Morgen des 10. November 1938 beendet gewesen, es habe wieder Ruhe und Ordnung geherrscht, die Polizei sei wieder tätig gewesen. In Wahrheit hatte das rechtswidrige Vorgehen gegen die Juden jetzt nur äußerlich geordnete Form angenommen. Aber selbst wenn die Ausschreitungen noch angedauert hätten, so setzte eine gesetzmäßige Schutzhaft den Willen des zuständigen Polizeiorgans voraus, zum Schutz der Betroffenen tätig zu werden. Dass den festgehaltenen Juden nicht Straftaten zur Last fielen, die den Festnahmegrund bildeten, bedarf keiner Ausführung. Schon der Ausgangspunkt des Landgerichts lässt hiernach jedes Eingehen auf die wirkliche Sachlage vermissen.

Unzulänglich sind auch die Ausführungen des Urteils zu der angenommenen Nichtöffentlichkeit der Zusammenrottung. Eine Menschenmenge ist eine größere, räumlich vereinigte Zahl von Personen, bei der es auf das Hinzutreten oder Weggehen einzelner nicht ankommt. Das Landgericht verkennt, dass dieses Merkmal auch durch die Beteiligung von Gesinnungsgenossen erfüllt werden kann, OGHSt 1, 249. In der verfehlten Annahme der Rechtmäßigkeit der Freiheitsberaubungen unterlässt es aber nähere Feststellungen hierzu: es sei „anzunehmen“, dass sich „vor allem“ kommandierte SA-Angehörige im Saal befunden hätten. Immerhin habe der Sturmbannführer Schindler in Uniform aus eigenem Antrieb Zutritt gehabt. Die Möglichkeit der selbstgewählten Beteiligung weiterer SA-Angehöriger, Parteimitglieder, Amtsrichter, Gestapobeamter in Uniform oder Zivil (mindestens solcher in gehobenen Dienstgraden) und auch anderer Polizeibeamter lässt das Landgericht ungeprüft und zieht sie nicht in Zweifel. Auch insoweit ist die nähere Erörterung erforderlich. Dabei ist zu beachten: das Merkmal der Öffentlichkeit der Zusammenrottung besagt zur Beteiligung von Gesinnungsgenossen nicht, dass sich viele solche Personen beteiligen oder beteiligen können. Die örtlichen Verhältnisse beschränken die Zahl der für eine Teilnahme überhaupt in Betracht kommenden Personen in jedem Fall mehr oder weniger. Es genügt, wenn einige von diesen, die besondere Voraussetzungen (z. B. ein Parteibuch, ein Ausweis, höherer Dienstgrad) erfüllen, mit dem gemeinsamen Entschluss zu der zusammenrotteten Menge stoßen können. Steht fest, wie hier, dass das Mindeste in einem Falle geschehen ist, so würde das Gewicht der Gründe fehlen, warum die Öffentlichkeit der Beteiligung weiterer Gesinnungsgenossen ausgeschlossen gewesen sein soll. Dass sich die Menge in an sich abgeschlossenen Räumen zusammenrottet, schließt die Möglichkeit der Beteiligung von Gesinnungsgenossen nur aus, wenn weitere Personen von dem Vorhandensein der in diesen Räumen zusammengerotteten Menge keine Kenntnis haben konnten.

Nicht minder verfehlt sind die Ausführungen des Landgerichts zur Schuldseite des Landfriedensbruchs. Der vom Landgericht selbst festgestellte Tatzusammenhang ist durchsichtig. Nach Ansicht des Landgerichts ███ █████ zu widerlegen, dass er sich nur als der rechtmäßige Helfer der gesetzmäßig vorgehenden Polizei gefühlt habe. Eine solche innere Einstellung eines Angeklagten zu einem ähnlichen Geschehensablauf ist an sich möglich. Das Landgericht wird sich aber damit auseinandersetzen müssen, wie ████, dem die Vorgänge vom Vortage bekannt waren, dazu kam, den jüdischen Bürger ██████ im Saal mehrfach ins Gesicht zu schlagen, den zu Boden Gefallenen mit dem Schuh zu treten, einen in der Ecke Sitzenden, der sich dagegen wehrte, zu bedrohen, mehrere andere Juden im Saal zu schlagen, das entwürdigende und von verwerflicher Gesinnung zeugende „Tigern“ der Juden vor der Bühne im Rahmen dieser vermeintlich gesetzmäßigen Polizeiaktion ohne Eingreifen zu dulden und einen der dazu gezwungenen Juden gemeinsam mit anderen SA-Leuten zu schlagen. Ein solches Verhalten deutet nicht auf die Annahme gesetzmäßigen Vorgehens hin, sondern auf bewusste, an Wehrlosen geübte Willkür. Es spricht eher für eine Gesinnung, die nur auf die Fortsetzung der Ausschreitungen der vergangenen Nacht mit anderen Mitteln gerichtet war. War der Angeklagte aber, was noch zu klären ist, zum Hilfspolizeibeamten bestellt und als solcher tätig, so ist die Anwendbarkeit des § 340 StGB zu prüfen.

Das Tätigwerden des Angeklagten Kress kann sich somit als Teilnahme am Landfriedensbruch nach § 125 Abs. 2 StGB darstellen. Aus denselben Gründen kann ihm in Tateinheit damit Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 1 StGB) oder Beihilfe dazu zur Last fallen. Dass einzelne Juden den Saal „freiwillig“ aufgesucht haben, ändert daran nichts. Sie waren nicht dorthin gegangen, wenn sie sonst nicht Schlimmeres für sich oder ihre Angehörigen befürchtet hätten. Warum eine Maßnahme der damaligen Machthaber gegen die Juden deshalb rechtmäßig erschienen sein soll, weil sie am hellen Tage vor sich ging, „nur“ dazu diente, die Juden ihrer Freiheit zu berauben, „ohne dass irgendwelche Rechtswidrigkeiten gegen diese vorgesehen waren“, erläutert das Landgericht nicht; es widerspricht sich dabei auch durch die Feststellung, dass eine Gruppe der Festgehaltenen in das Konzentrationslager Dachau verbracht wurde. Das war von vornherein vorgesehen und war rechtswidrig.

Die Ansicht des Landgerichts, zur Verfolgung der übrigen leichten Körperverletzungen des Angeklagten fehle nach § 232 StGB an einer Prozessvoraussetzung, trifft nicht zu. Seit der Geltung des neuen § 232 StGB (2. April 1940) kann eine leichte vorsätzliche Körperverletzung auch ohne Strafantrag verfolgt werden, wenn die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten erachtet. Eine Erklärung darüber liegt auch in der Anklageerhebung wegen Landfriedensbruchs, der nach Meinung der Anklagebehörde die Körperverletzungen umfasst. Sie wird nicht dadurch gegenstandslos, dass das Gericht ein milderes Gesetz anwendet, RGSt 15, 341; 76, 8, obwohl die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung an dem Anklagevorwurf festhielt. Diese Regelung der Verfolgbarkeit gilt auch für Straftaten, die vor ihrem Inkrafttreten begangen wurden, wenn das Gericht an der Aufrechterhaltung des Anklagevorwurfs zweifelt, so hatte es sie in der Hauptverhandlung zu beheben.

Bedingten Straferlass nach § 2 Abs. 2 StraftrG auszusprechen, stand dem Landgericht nicht zu; dies ist Sache der Strafverfolgungsbehörde (BGH 1 StR 226/51 vom 19. Juni 1951).

Die Berufung des Landgerichts auf das nach dem bayerischen Gesetz Nr. 22 bei den leichten Körperverletzungen fehlende Sühnebedürfnis geht fehl. Sie bilden nur einen Teil des Gesamtverhaltens des Angeklagten, das für diese Würdigung nicht in mehrere Teile zerlegt werden darf. Das Landgericht wird sämtliche Tatumstände heranziehen und würdigen müssen, bevor es sein pflichtgemäßes Ermessen ausübt. Alle diese Gründe zwingen zur Zurückverweisung.

2. Angeklagter Sch[...]. Die bisherigen Ausführungen gelten sinngemäß. Auch hier ist das Vorliegen eines Landfriedensbruchs zu prüfen. Solange die Taten nicht verjährt sind (Art. 2 Bayer. Gesetz Nr. 22), ist das nachträgliche Sühnebedürfnis nach Art. 1 dieses Gesetzes nicht zu prüfen (1 StR 303/51 vom 27. November 1951). Die Umstände, die das Landgericht dazu anführt, können dann nur die Strafbemessung beeinflussen.

Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit zur Überprüfung einiger Bemerkungen des Urteils zur Strafzumessung: Der Angeklagte ██ ████ habe einigen Juden, „die sich nicht vorschriftsmäßig verhielten“, Schläge versetzt. Es ist kein Rechtsgrund ersichtlich, der den Angeklagten ermächtigt hätte, den widerrechtlich festgehaltenen Juden Vorschriften über ihr Verhalten zu machen. Unverständlich ist die Bemerkung, hätte K[...] „beliebig“ zuschlagen wollen, so hätte er gegenüber dem Juden, der sich sichtlich gegen die Misshandlung wehrte, „nach den bisherigen Feststellungen doch einen gewissen, wenn auch keineswegs rechtfertigenden Anlass gehabt“. Es steht fest, dass die Verletzten im Recht waren. Selbst wenn das Landgericht mit der verfehlten Bemerkung nur kennzeichnen wollte, dass Kress – trotz der festgestellten Misshandlungen – nicht gerade ein Schläger war, so hatte es doch allen Anlass, solche beiläufigen und besonders missverständlichen Bemerkungen zu unterlassen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.