Scheinaufkäufer in Wohnung ohne Richtervorbehalt: Kein Beruhen der Verurteilung im BtM-Fall

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 527/96 vom 6. Februar 1997 in der Strafsache gegen ████ geborener ████ aus Donald, ███ geboren am █████ in ███ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Brünning, Dr. Wahl als beisitzende Richter, ███████████████████ Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ ████ als Verteidiger, ███████████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 22. April 1996 wird verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in zwei Fällen bezogen auf nicht geringe Mengen, ferner wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die auf die Überprüfung des Falles II. 9 der Urteilsgründe und des Gesamtstrafenausspruchs wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

Sie rügt die Verletzung formellen Rechts und beanstandet insbesondere, das Landgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, bei seinen Feststellungen zum Fall II. 9 auf die Aussagen einer Vertrauensperson der Polizei und eines polizeilichen Scheinaufkäufers zurückzugreifen.

Dem liegt folgendes zugrunde:

Einer der Haschischabnehmer des Angeklagten wurde am 16. Oktober 1995 festgenommen und erklärte sich im Rahmen seiner nachfolgenden Vernehmung bereit, mittels eines Scheinkaufes zur Überführung des Angeklagten beizutragen. Noch vom Vernehmungsort aus telefonierte er mit dem Angeklagten und kündigte sein Kommen in Begleitung eines „Freundes“ an. Sodann fuhr er zusammen mit einem ansonsten nicht verdeckt ermittelnden Polizeiobermeister zur Wohnung des Angeklagten. Nachdem der Zeuge den begleitenden Polizeibeamten als seinen „Freund“ vorgestellt hatte, ließ der Angeklagte beide in seine Wohnung und verkaufte ihnen dort 94,3 Gramm Haschisch für 950 DM. Unmittelbar im Anschluss daran fand eine polizeiliche Durchsuchung der Wohnung statt, die Haschisch und LSD in nicht geringen Mengen, daneben geringe Mengen von Kokain, Marihuana, Haschischplätzchen und Haschischöl zutage förderte.

Das Landgericht hat das Vorrätighalten der bei der Durchsuchung sichergestellten Rauschgifte zum Zwecke des Verkaufs als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen gewertet (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und – bei Verneinung eines minder schweren Falles – mit einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten bestraft.

Demgegenüber hat es das Landgericht abgelehnt, seiner Verurteilung auch die unmittelbar vor der Durchsuchung verkauften 94,3 Gramm Haschisch (THC-Gehalt 5 – 9 %) zugrunde zu legen. Dazu hat es ausgeführt, die insoweit von den Ermittlungsbehörden erhobenen Beweise, d. h. die Aussagen der beiden Scheinaufkäufer, seien nicht verwertbar. Der Polizeibeamte habe die Wohnung des Angeklagten ohne richterliche Zustimmung betreten. Dies widerspreche der gesetzgeberischen Wertentscheidung der §§ 110b Abs. 2 Nr. 2 und 110c StPO. Im Hinblick auf Art. 13 GG seien die genannten Vorschriften auch von polizeilichen Scheinaufkäufern zu beachten.

1. Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe ein in Wahrheit nicht bestehendes Beweisverwertungsverbot angenommen und damit seine Pflicht zur freien richterlichen Beweiswürdigung verletzt, sieht der Senat darin eine zulässige Rüge der Verletzung formellen Rechts. Der – im Wesentlichen auf Teile des angefochtenen Urteils gestützte – Sachvortrag genügt den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, denn er versetzt das Revisionsgericht in die Lage, das beanstandete Vorgehen des Landgerichts rechtlich zu überprüfen.

a) Zuzugeben ist der Revision, dass eine unmittelbare Anwendung der §§ 110a ff. StPO auf den verdeckt ermittelnden Polizeibeamten hier nicht in Betracht kam, weil er nicht Verdeckter Ermittler im Sinne von § 110a Abs. 2 StPO war (BGH NStZ 1995, 516 m. Anm. Krey/Jäger S. 64 ff.; BGHSt 41, 30 = BGH StV 1996, 241, 242).

Für die Frage, wann ein verdeckt operierender Polizeibeamter Verdeckter Ermittler im Sinne der o. g. Vorschriften ist, kommt es darauf an, ob unter Würdigung der gesamten Umstände sein Ermittlungsauftrag über wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob die Täuschung einer unbestimmten Vielzahl von Personen (über die Identität des Beamten) erforderlich werden wird und ob sich von vornherein absehen lässt, dass der Schutz des Beamten seine Geheimhaltung auch für die Zukunft erfordert mit der Folge, dass er im Strafverfahren nicht oder nur eingeschränkt als Zeuge zur Verfügung stehen wird (BGH aaO).

Der hier eingesetzte Polizeibeamte war nur kurzzeitig in eine andere Rolle geschlüpft, um ein konkret ins Auge gefasstes Rauschgiftgeschäft durchzuführen. Seine Identität war im nachfolgenden Strafverfahren nicht zu schützen, vielmehr zielte seine Ermittlungsmaßnahme gerade darauf ab, in diesem einen Verfahren als polizeilicher Tatzeuge zur Verfügung zu stehen. Auf die darüber hinausgehende Ausforschung eines kriminellen Umfeldes war die Tätigkeit nicht gerichtet. Der Beamte war somit lediglich ein „gelegentlicher Scheinaufkäufer“. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit seines Einsatzes gelten daher nur die allgemeinen Bestimmungen (BGH aaO).

Zwar hat er eine Wohnung unter falscher Identität betreten, was mit Blick auf § 110b Abs. 2 Nr. 2 StPO im Einzelfall ein gewichtiges Indiz dafür sein kann, dass ein Polizeibeamter als Verdeckter Ermittler tätig wird. Doch gibt dieser Umstand im Rahmen der hier gebotenen Gesamtabwägung nicht den Ausschlag, da die Umstände deutlich überwiegen, die den Beamten nur als Scheinaufkäufer ausweisen.

b) Dennoch könnten sich mit Blick auf das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG Bedenken gegen die Annahme der Revision ergeben, dem Handeln des beamteten Scheinaufkäufers hätten mithin keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden und es sei insgesamt von § 163 StPO gedeckt gewesen.

In der Literatur ist umstritten, ob ein Polizeibeamter in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung eingreift, wenn er sich unter veränderter Identität Einlass verschafft. Einen Ansatz, einen Grundrechtseingriff zu verneinen, bietet der Umstand, dass der Wohnungsinhaber den Einlass dabei freiwillig gewährt, freilich nur, weil er sich über die Person des Besuchers irrt. Deshalb ist danach zu fragen, welchen Einfluss die zugrundeliegende Täuschung auf die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung haben kann (dazu Amelung StV 1985, 257 ff.).

Häufig wird der Vergleich mit der tatbestandsausschließenden Wirkung der Einwilligung des Wohnungsinhabers beim Hausfriedensbruch herangezogen (Krey, Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler 1993, Rdn. 226 ff. m. w. Nachw.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 110c Rdn. 1; Hilger NStZ 1992, 525, dort Fn. 159, 160; zum Meinungsstand betr. § 123 StGB Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 123 Rdn. 22 – 24). Ob der Staat Grundrechte seiner Bürger verletzt, wenn er Beamte unter Verdeckung ihrer Identität in Wohnungen schickt, ist allerdings davon zu unterscheiden, ob sich der einzelne Beamte dabei strafbar macht. Der verfassungsrechtlich geschützte Bereich muss sich insoweit nicht mit dem strafrechtlich geschützten decken. Dass sich der Grundrechtsschutz nur auf die Abwehr besonders schwerwiegender Eingriffe, nämlich staatlich verübter Straftaten, beschränken soll, leuchtet nicht ohne Weiteres ein.

Demgemäß sieht eine im Schrifttum verbreitete Meinung das Eintreten verdeckt ermittelnder Beamter in eine fremde Wohnung als Grundrechtseingriff an, weil die durch Täuschung erschlichene Einwilligung des Wohnungsinhabers unbeachtlich sei (Frister StV 1993, 151; Rudolphi in SK StPO 10. Aufl./Erg.-Lfg. Stand April 1994 § 110b Rdn. 6; Übersicht über den Meinungsstand bei Krey aaO Rdn. 150 und Fn. 272; Weil ZRP 1992, 243, 245 m. w. Nachw. in Fn. 19).

Andererseits wird die Ansicht vertreten, das Grundrecht des Art. 13 GG schütze nicht die irrtumsfreie Willensbildung; Irrtümer im Willensbildungsprozess entwerteten das Einverständnis erst dann, wenn es durch eine Täuschung staatlicher Organe erschlichen worden sei, die gerade auf das Verschaffen des Wohnungszutritts gerichtet ist (Herdegen in Bonner Kommentar Art. 13 GG Rdn. 45).

Die Rechtsprechung hat die Frage noch nicht entschieden. Auch der Gesetzgeber hat sich anlässlich der Einführung des § 110c StPO, der echten Verdeckten Ermittlern das Betreten von Wohnungen gestattet, dazu nicht klar geäußert, denn er hat einerseits mit dem Richtervorbehalt aus § 110b Abs. 2 Nr. 2 StPO eine dem Schrankenvorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG angenäherte Bestimmung geschaffen, andererseits bei Erlass des Gesetzes zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität entgegen dem Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG den Art. 13 Abs. 1 GG nicht als durch dieses Gesetz einschränkbares Grundrecht aufgeführt (Frister aaO S. 151 ff. hält die Vorschrift deshalb für verfassungswidrig). In den Gesetzgebungsmaterialien ist lediglich festgestellt, gegen die Vorschrift des § 110c StPO bestünden mit Blick auf den hohen Rang der zu schützenden Rechtsgüter und wegen der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BTDrucks. 12/989 S. 43).

c) Sollte in Fällen der vorliegenden Art ein Eingriff in den von Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Bereich zu verneinen sein, könnte gleichwohl den §§ 110b und c StPO eine gesetzgeberische Wertentscheidung dahin entnommen werden, dass es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung und einer – lediglich bei Gefahr im Verzuge ersetzbaren – richterlichen Zustimmung bedarf, wenn Polizeibeamte sich unter Vortäuschung einer falschen Identität Zutritt zu Wohnungen verschaffen, um dort strafprozessuale Ermittlungshandlungen vorzunehmen.

Das Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung könnte zum einen dazu führen, dass das Betreten von Wohnungen durch nicht offen ermittelnde Polizeibeamte, die keine Verdeckten Ermittler sind, jenen Beamten generell verwehrt ist (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 110a Rdn. 4).

Demgegenüber kann auch erwogen werden, die §§ 110b und c StPO in diesem Fall analog heranzuziehen mit der Folge, dass Scheinaufkäufern bei Beachtung der dort genannten Voraussetzungen das verdeckte Ermitteln in Wohnungen gestattet wäre. Zum letztgenannten Ergebnis gelangen auch diejenigen Autoren, die in der Maßnahme eine Durchsuchung (Rogall JZ 1987, 847, 853) oder einen durchsuchungsähnlichen Eingriff (Krey aaO in seiner Hilfserwägung) sehen und deshalb für eine direkte (Rogall aaO) oder analoge (Krey aaO) Anwendung des Schrankenvorbehalts aus Art. 13 Abs. 2 GG eintreten.

Andererseits könnte der auf bestimmte Arten verdeckter Ermittlungen beschränkten gesetzlichen Regelung in den §§ 110a ff. StPO auch entnommen werden, dass eine besondere gesetzliche Ermächtigung für Ermittlungshandlungen der vorliegenden Art mit geringerem Gewicht nicht erforderlich ist und damit § 163 StPO als Rechtsgrundlage ausreicht.

d) Falls die Vorschrift des § 110b Abs. 2 Satz 2 StPO anzuwenden wäre, waren dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Dem Einsatz des Polizeibeamten war weder richterlich zugestimmt worden noch bestand Gefahr im Verzuge. Nachdem der zur Überführung des Angeklagten bereite geständige Haschischabnehmer seine Mitwirkung an einem Scheinaufkauf zugesagt hatte, wäre es möglich gewesen, dazu eine richterliche Zustimmung einzuholen und die weitere Planung des polizeilichen Vorgehens darauf abzustimmen. Umstände, die ein sofortiges polizeiliches Einschreiten erfordert hätten, hat die Revision nicht vorgetragen. Sie teilt lediglich mit, die Wohnung des Angeklagten sei am 16. Oktober 1995 betreten worden. Demgegenüber bleibt schon offen, wann am gleichen Tage der geständige Zeuge seine Bereitschaft zur Mitwirkung bekundet hatte. Hinweise, dass das Scheingeschäft nicht auch zu einem späteren Zeitpunkt hätte durchgeführt werden können, gibt die Revision nicht.

e) Ob – wie das Landgericht annimmt – die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts aus § 110b Abs. 2 Nr. 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot für die Angaben des eingesetzten Polizeibeamten und für die Aussage des ihn begleitenden, quasi als V-Mann eingesetzten, Haschischkäufers zur Folge haben kann, ist in Rechtsprechung (BGHR StPO § 110b Abs. 2 Verwertungsverbot 1) und Literatur (vgl. z. B. Jahnke in Festschrift für Odersky S. 427 ff.) ebenfalls weitgehend ungeklärt.

f) Letztlich können die angesprochenen Fragen offen bleiben, weil Schuldspruch und Strafausspruch im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf dem von der Revision behaupteten Rechtsfehler nicht beruhen.

Der Angeklagte hat die 94,3 Gramm Haschisch aus dem in seiner Wohnung gelagerten Vorrat verkauft. Insoweit hatte dieser Verkauf keine selbständige Straftat dargestellt, sondern wäre rechtlich als Teil des im Fall II. 9 der Urteilsgründe abgeurteilten Handels mit der gesamten vorrätig gehaltenen Menge zu bewerten gewesen. Es war deshalb für den Schuldspruch im Fall II. 9 der Urteilsgründe ohne Bedeutung, dass das Landgericht diesen Teilaspekt der Bewertungseinheit ausgeblendet hat.

Auch der Schuldumfang dieser Tat ist durch die Vernachlässigung des Scheingeschäfts nicht entscheidend berührt. Zwar hätte sich die Menge des gehandelten Haschischs um 4,8 bis 8,4 Gramm THC erhöht, doch fällt die Menge gegenüber den der Verurteilung zu Grunde gelegten Stoffen von 33,59 g THC, 29,176 mg LSD-Base, ferner Kleinmengen von Kokain, Marihuana und THC (in Haschischplätzchen und Haschischöl) nicht entscheidend ins Gewicht, zumal dem Angeklagten angelastet wurde, dass er mit größeren Betäubungsmittelmengen und erstmals auch mit harten Drogen Handel getrieben hatte. Der Senat schließt aus, dass die bei dem Scheingeschäft veräußerte Teilmenge Haschisch diese Bewertung des Landgerichts zu Lasten des Angeklagten beeinflusst und zu einer höheren Einzelfreiheitsstrafe geführt hätte.

Soweit die Staatsanwaltschaft weitere Feststellungen zum Scheinkauf vermisst, insbesondere zur Behauptung, es habe dafür eine mündliche Zustimmung des Staatsanwalts vorgelegen, und eine Aufklärungsrüge erhebt, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Fragen nicht der Aufklärung im Strengbeweisverfahren bedurften. Vielmehr ist das Revisionsvorbringen als eine dienstliche Erklärung der Staatsanwaltschaft aufzufassen, insbesondere eine mündliche Zustimmung des Staatsanwalts habe vorgelegen, die der Senat verwerten konnte. Letztlich kommt es darauf aus den dargelegten Gründen nicht an.