BGH: Teilaufhebung wegen fehlender Einvernehmlichkeit bei Hehlerei; Gewohnheitsmäßigkeit verneint

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Händlerin Gerda ██████, geborene ████████, aus K[REDACTED], dort geboren am ██████ 1920, Sachbezeichnung: ██████ u. a. — wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. März 1964, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. █████████ als ███ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Juli 1962 mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit sie in den Fällen B II b 6 und B II b 8 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch gegen sie und außerdem im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte in den Fällen B II b 1 bis 5, 7, 9 bis 12 der Urteilsgründe statt wegen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei nur wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei in 12 Fällen sowie wegen gemeinschaftlicher wissentlich falscher Versicherung an Eides Statt in Tateinheit mit gemeinschaftlichem versuchtem Betrug zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt. Die Revision der Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde

Die Revision rügt als Mangel im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO, dass die Strafkammer auf eine zur Verhandlungsunfähigkeit der Angeklagten führende Ohnmacht während der Hauptverhandlung nicht hinreichend Rücksicht genommen habe.

Die Rüge ist nach den vorliegenden dienstlichen Äußerungen und dem Inhalt des auf Antrag des Verteidigers erlassenen Beschlusses zur Berichtigung des Protokolls vom 22. Oktober 1963 unbegründet. Das Gericht hat nach dem Eintritt der Ohnmacht der Angeklagten die Sitzung unterbrochen und sie mit der Vernehmung eines Zeugen erst fortgesetzt und für den betreffenden Tag abgeschlossen, nachdem die Angeklagte ihre Verhandlungsfähigkeit ausdrücklich bestätigt hatte und auch ein anwesender Arzt keine Bedenken gegen die Fortsetzung der Verhandlung vorbrachte. Auch der Verteidiger hat keinen förmlichen Vertagungsantrag gestellt.

II. Sachrüge

1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Abgabe einer wissentlich falschen Versicherung an Eides Statt in Tateinheit mit versuchtem Prozessbetrug wird von den Feststellungen getragen. Das gleiche gilt für den Grundtatbestand der Hehlerei in den Fällen B II b 1 bis 5, 7, 9 bis 12 der Urteilsgründe. Auch die Revision hat insofern nichts Besonderes vorgebracht. Dagegen beanstandet sie zutreffend die Verurteilung in den Fällen B II b 6 und 8 der Urteilsgründe.

2. Im Fall B II b 6 hat das Landgericht den Vorwurf der Hehlerei auf folgenden Sachverhalt gestützt: Der Ehemann der Angeklagten, Felix [REDACTED], hatte es übernommen, Zigaretten abzusetzen, die bei einem Einbruch erbeutet worden waren. Dabei blieben drei Kartons einer im Raum Köln nicht absetzbaren Zigarettenmarke übrig. Felix [REDACTED] bewahrte diese Kartons im Keller auf. Die Angeklagte ███ entnahm aus einem der Kartons mindestens zwei Stangen Zigaretten und verkaufte sie zum Preis von 30,– DM. Sie wusste, dass es sich um gestohlene Ware handelte. Das Geld behielt sie für sich.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen Hehlerei nicht. Denn dem Tatbestand der Hehlerei ist in allen seinen Formen das einverständliche Zusammenwirken des Täters mit dem Vortäter wesentlich (BGHSt 7, 134, 137; 10, 151), bei dem es sich auch um einen Hehler handeln kann (BGH LM Nr. 2 zu § 259 StGB). Die Angeklagte hätte also nur dann wegen Hehlerei verurteilt werden können, wenn sie bei der Entnahme der Zigaretten zum Zwecke des Absatzes im Einvernehmen mit ihrem Ehemann gehandelt hätte. In dieser Richtung ist den Feststellungen jedoch nichts zu entnehmen. Diese können im Gegenteil eher so gedeutet werden, dass die Angeklagte eigenmächtig handelte. In diesem Fall kam – je nach den Gewahrsamsverhältnissen – nur eine Verurteilung wegen Diebstahls oder Unterschlagung in Betracht, wobei die Anwendung des § 247 StGB allerdings ausschied (vgl. RGSt 54, 282; 73, 151, 153; BGHSt 10, 400; ferner BGHSt 15, 184). Zur Möglichkeit einer wahlweisen Verurteilung BGHSt 1, 3.

3. Den gleichen Mangel rügt die Revision zutreffend auch im Fall B II b 8 der Urteilsgründe. Hier entnahm die Angeklagte einem ihr zur Weitergabe an ihren Mann überbrachten Paket mit Diebesbeute eine Tasche aus Krokodilleder für ihren eigenen Gebrauch, ehe sie das Paket weitergab.

Wenn es in den Urteilsgründen heißt, dass sie für die entnommene Tasche 150,– DM zahlte, so kann daraus ein abgeleiteter Erwerb, wie ihn der Tatbestand des § 259 StGB voraussetzt, nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, zumal das Landgericht in diesem Fall nicht die Begehungsform des Ankaufens, sondern die Begehungsform des Ansichbringens als gegeben angesehen hat. Es bleibt die Möglichkeit offen, dass die Angeklagte sich die Tasche eigenmächtig aneignete und die 150,– DM erst später zahlte, als man sie möglicherweise wegen des Fehlens der Tasche zur Rede gestellt hatte. Bei solcher Sachgestaltung wäre allein eine Verurteilung wegen Unterschlagung in Betracht gekommen. Hehlerei wäre gegeben, wenn die Angeklagte die Tasche zunächst ohne Aneignungswillen mit dem Ziel entnommen hätte, ihrem Ehemann oder einem anderen Vortäter von der Entnahme Mitteilung zu machen und ihn um die Überlassung der Tasche zu bitten, und wenn dieser ihr dann die Tasche gegen Zahlung der 150,– DM belassen hätte (vgl. auch BGHSt 15, 55, 58). Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht zu prüfen haben, ob die Angeklagte nicht auf jeden Fall insoweit der Hehlerei in der Begehungsform des Mitwirkens beim Absatz schuldig geworden ist, als sie die Taschen entgegennahm und an ihren Ehemann weitergab. Allerdings käme es insofern darauf an, ob sie dabei ihres Vorteils wegen handelte.

4. Dass die Angeklagte die Hehlereitaten gewerbsmäßig begangen hat, ist vom Landgericht auf Grund hinreichender Feststellungen bejaht worden. Was die Revision dagegen vorbringt, geht über Angriffe auf die für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Landgerichts nicht hinaus. Jedoch begegnet die Verurteilung auch wegen gewohnheitsmäßiger Hehlerei in allen 12 Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie ist allein schon, was die Zahl der Fälle betrifft, nicht mit der Feststellung zu vereinbaren, dass der Hang der Angeklagten zu Hehlereitaten sich durch die ersten beiden Taten gebildet habe; denn hiervon ausgehend hätte die Angeklagte jedenfalls nur hinsichtlich der restlichen 10 Taten als gewohnheitsmäßige Hehlerin verurteilt werden können.

Indessen kann auch in diesem Umfang die Verurteilung wegen gewohnheitsmäßiger Hehlerei nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat ersichtlich den Begriff der Gewohnheitsmäßigkeit verkannt. Wie schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung betont hat, genügt hierzu „nicht jeder, vielleicht vorübergehende Hang, nicht eine bloße Geneigtheit, welche der Täter vermöge der Veranlagung seines Charakters oder unter dem Einfluss äußerer Verhältnisse, der sich darbietenden Gelegenheit oder dem sonstigen im Einzelfall wirksamen Anreiz entgegenbringt, sondern nur ein durch Übung ausgebildeter, selbsttätig fortwirkender Hang, dessen Befriedigung dem Täter bewusst oder unbewusst zur Gewohnheit geworden ist“ (RGSt 32, 394, 397; 39, 308, 311; vgl. ferner zum Begriff der Gewohnheitsmäßigkeit BGHSt 15, 377). Ein solcher starker, selbsttätig fortwirkender Hang konnte sich bei der nicht einschlägig vorbestraften Angeklagten schwerlich schon auf Grund zweier Einzeltaten bilden, von denen mindestens die erste eine ausgesprochene Gelegenheitstat war. Das Landgericht spricht denn auch nur davon, dass die Angeklagte sich daran gewöhnt habe, sich auf diese leichte Weise Geldmittel und Gegenstände zu verschaffen. Es hat damit offensichtlich einen Grad der Gewöhnung genügen lassen, der den gekennzeichneten weiterreichenden Erfordernissen nicht gerecht wird.

Da die neue Verhandlung nach dem inzwischen eingetretenen Zeitablauf dem Landgericht insoweit zusätzliche Feststellungen ermöglichen könnte, erscheint dies ausgeschlossen. Der Senat hat sich deshalb damit begnügt, den Schuldspruch in den Fällen B II b 1 bis 5, 7, 9 bis 12 auf die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu beschränken und den gesamten Strafausspruch, auch den möglicherweise mitbeeinflussten Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall B III der Urteilsgründe, aufzuheben.