Revision: Anvertrautsein als persönliches Merkmal – Strafzumessung bei Beihilfe aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 526/94 vom 27. September 1994 in der Strafsache gegen ———— – aus ████ geboren am ████ – Mehmet geboren 1959 in [REDACTED] (Türkei) wegen Beihilfe zur Unterschlagung u. a.

LG Augsburg vom 22. März 1994 – 22 8 KLs 102 Js 2764/93

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. September 1994 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Die Revision des Angeklagten wird gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 22. März 1994 mit den Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über a) die in den Fällen II.1. und II.2. der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen, b) die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Unterschlagung in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; das sichergestellte Kokainpulver (0,27 g) wurde eingezogen. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch teilweise Erfolg.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs und der Verhängung der Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren in Fall II.3. der Urteilsgründe hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; insoweit war die Revision entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Doch hält die Zumessung der Einzelfreiheitsstrafe von jeweils einem Jahr und sechs Monaten in den beiden Fällen der Beihilfe zur Unterschlagung (Fälle II.1. und II.2. der Urteilsgründe) rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hat den in § 246 Abs. 1 StGB für die veruntreuende Unterschlagung vorgesehenen erhöhten Strafrahmen (bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) der Strafrahmenmilderung nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt und ist so bei der konkreten Strafzumessung von einem Strafrahmen bis zu drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen. Das Anvertrautsein einer Sache (§ 246 Abs. 1 2. Alternative StGB) ist indes ein im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB strafschärfendes persönliches Merkmal, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur Strafschärfung führt, bei dem es vorliegt (vgl. Lackner, StGB 20. Aufl. § 246 Rdn. 13; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 28 Rdn. 9, § 246 Rdn. 20).

Ausweislich der Urteilsfeststellungen waren die Gegenstände dem Angeklagten nicht „anvertraut“. Gemäß § 28 Abs. 2 StGB hätte der Strafzumessung daher der gemäß §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderte, mithin ein Strafrahmen – nur bis zu zwei Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe – zugrunde gelegt werden müssen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass durch diesen Rechtsfehler die Höhe der beiden Einzelfreiheitsstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist. Sie waren daher und infolgedessen auch die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.