Revision teilweise stattgegeben: Abgrenzung Diebstahl/Unterschlagung bei Zueignungsentschluss

In der Strafsache gegen ███ aus ███, dort geboren am ███ █████████ Walter § 1937, zur ████ ██ ██████████████████, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. März 1961, an der teilgenommen haben:

Geier, Senatspräsident Dr., Vorsitzender,

Peetz, Bundesrichter Dr.,

Schalscha, Bundesrichter,

Hübner, Bundesrichter Dr.,

Fischer, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ██████████████████ als Vertreter der ███████████████████,

██████████████████ ████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 6. Dezember 1960 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle I 4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

██

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und das Verbot der Erteilung der Fahrerlaubnis.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Mundraub, wegen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, und wegen unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt und angeordnet, dass die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten vor Ablauf von fünf Jahren keine Fahrerlaubnis erteilen darf.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Im Fall I 4 der Urteilsgründe entwendete der Angeklagte nach den Feststellungen den Viehtransportwagen des David ████████ ███████ und fuhr damit in die Gegend von Hornberg, wo er ihn in einem Walde stehen ließ und daraus ein Hemd und eine Strickjacke mitnahm. Die Strafkammer hat ihn wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein verurteilt. Sie führt hierzu aus, es sei als sicher anzunehmen, dass der Angeklagte entweder bei Antritt oder während der Fahrt den Entschluss gefasst habe, das Fahrzeug irgendwo zu jedermanns Zugriff stehen zu lassen.

Die Strafkammer hat es also offengelassen, ob der Angeklagte den Entschluss, den Wagen nicht mehr zurückzubringen, sondern irgendwo stehen zu lassen, worin sie im Anschluss an die Rechtsprechung (RGSt 64, 260; BGHSt 5, 205) die Absicht der Zueignung sieht, schon beim Antritt der Fahrt oder erst während derselben gefasst hat. Hat aber der Angeklagte den Entschluss erst während der Fahrt gefasst, dann hat er den Wagen nicht schon mit der Absicht weggenommen, ihn sich zuzueignen (§ 242 StGB), er kann also dann nicht wegen Diebstahls, sondern allenfalls wegen Unterschlagung verurteilt werden (vgl. BGH in NJW 1953, 1880 Nr. 22 und in VRS 14, 199). Auch bezüglich der Strickjacke und des Hemdes ist nicht festgestellt, wann der Angeklagte den Entschluss zur Zueignung gefasst hat.

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls wird daher von den Feststellungen nicht getragen. Das Urteil muss hinsichtlich dieses Falles aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden, damit die Strafkammer ergänzende Feststellungen zum Zeitpunkt der Zueignungsabsicht treffen kann.

Mit dem Wegfall einer Einzelstrafe entfällt auch

2.) die ausgesprochene Gesamtstrafe und das neben ihr (§ 76 StGB) ausgesprochene Verbot der Erteilung der Fahrerlaubnis.

Die Gesamtstrafe hatte auch aus einem anderen Grund nicht bestehen bleiben können. Hinsichtlich der Tat in Nr. I 3 der Urteilsgründe hat die Strafkammer keine Einzelstrafe ausgesprochen. Die Einzelstrafe muss daher nachträglich verhängt werden, wenn auch die Gesamtstrafe wegen des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht erhöht werden darf (BGHSt 4, 345).

3.) Im Übrigen ist die Sachrüge, die insoweit auch nicht ausgeführt ist, offensichtlich unbegründet.

In der neuen Entscheidung wird die Strafkammer auch von neuem über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben.