Revision: Strafausspruch wegen fehlerhafter Abgabenberechnung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 523/73 in der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten Omer ███ █████████████ Yasar, geboren am ████████████ 1938 in ██ ████ (Türkei),

2. den Hilfsarbeiter ██████, geboren am █ in ██ (Türkei),

3. █, zur Zeit in Haft,

1. und 2. wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. September 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösli, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 8. November 1972 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten ██ ████ ███ wegen je eines gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit einem gemeinschaftlichen Vergehen der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§§ 1 Abs. 4 Nr. 3; 9; 11 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG; §§ 398, 392, 397 AbgO; § 47 StGB) und den Angeklagten Ka[REDACTED] der Beihilfe hierzu (§ 49 StGB) verurteilt. Gegen █ ████ auf eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren und auf 7.000,- DM Geldstrafe, gegen ██ █████ auf eine Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten sowie auf 7.000,- DM Geldstrafe, gegen Ka[REDACTED] auf eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und auf 1.000,- DM Geldstrafe erkannt worden. 79,36 kg Haschisch wurden eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie haben lediglich mit der Sachbeschwerde teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1.) Der Angeklagte ██████████ rügt zu Unrecht eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die mit dem Hinweis auf BGHSt 17, 382, 384 verbundene Annahme der Strafkammer, dass der als Kaufinteressent für das Haschisch aufgetretene Polizeibeauftragte als Zeuge unerreichbar war, begegnet nach Lage der Sache keinen durchgreifenden Bedenken.

2.) Der vom Angeklagten Ka[REDACTED] geltend gemachte absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Zwar war das Gericht während der Entfernung des Angeklagten, die es für die Dauer der Schlussvorträge der Verteidiger von ██████ und Ka[REDACTED] angeordnet hatte, noch einmal in die Beweisaufnahme eingetreten und hatte dabei gemäß § 265 StPO auf eine Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts ████████████ hingewiesen. Dieser Hinweis betraf jedoch nur den Angeklagten ██████ und berührte die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten Ka[REDACTED] zur Last gelegten Taten nicht; im Übrigen wurden der Hinweis und die damit zusammenhängende Belehrung ausweislich der Sitzungsniederschrift wiederholt, nachdem Ka[REDACTED] in den Sitzungssaal zurückgebracht worden war.

Entgegen den Ausführungen der Revision dieses Angeklagten ist auch § 136a StPO nicht verletzt; die Vorschrift gilt nur für die Vernehmungen, nicht jedoch für die anderweitige Beschaffung von Beweismaterial (vgl. Sarstedt in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 136a Anm. 2).

Schließlich kann der Revision des Angeklagten ███ auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie meint, dass die Strafkammer im Zusammenhang mit der Beiziehung des Dolmetschers ███████ gegen § 189 GVG verstoßen habe. Ausweislich der Sitzungsniederschrift erklärte der Dolmetscher zur Person, dass er „öffentlich bestellter und beeidigter Dolmetscher für die türkische Sprache“ sei. Damit lag eine ausreichende Berufung auf den geleisteten Eid vor, wie sie nach § 189 Abs. 2 GVG genügt (BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 – 1 StR 138/74). Die Entscheidung 1 StR 300/74 vom 27. August 1974 betrifft einen anders gelagerten Fall, in dem überhaupt keine eigene Erklärung des Dolmetschers protokolliert war, aus der entnommen werden konnte, dass er sich der Eidesleistung und der aus ihr folgenden Bindung bewusst war (vgl. hierzu RGSt 75, 332, 333).

3.) Soweit der Beschwerdeführer Ka[REDACTED] beanstandet, dass ihm verschiedene das Strafverfahren betreffende Entscheidungen nicht in die türkische Sprache übersetzt worden seien, ist ihm zunächst entgegenzuhalten, dass er auf eine schriftliche Übersetzung des Haftbefehls, deren Fehlen er bemängelt, verzichtet hat. Ob ihm die im Haftprüfungsverfahren ergangenen Entscheidungen in türkischer Sprache schriftlich zugestellt worden sind, ist für das Strafverfahren ohne Bedeutung. Die Anklageschrift ist dem Beschwerdeführer jedenfalls in deutscher und türkischer Sprache mitgeteilt worden. Der Eröffnungsbeschluss wurde den Verteidigern zugestellt; eine Zustellung an den Angeklagten war nicht erforderlich (§ 145a StPO; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, 22. Aufl. § 203 Anm. 8).

Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO ist ebenfalls nicht dargetan. Die Zustimmung des Angeklagten zur Erteilung einer Untervollmacht an den Gerichtsreferendar Huber für die Dauer der Urteilsverkündung bedurfte keiner bestimmten Form. Sie konnte daher auch stillschweigend erfolgen, ohne dass es eines Vermerks im Sitzungsprotokoll bedurfte.

Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Sachrügen

Die gegen die Angeklagten ergangenen Schuldspruche lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

Dagegen hält der Strafausspruch insgesamt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hat alle Strafen „unter Beachtung des Wertes der hinterzogenen Abgaben“ festgesetzt (UA S. 37). Die Feststellung dieses Wertes ist indessen nicht fehlerfrei getroffen worden.

Bedenken erweckt bereits, dass das Landgericht der vorgenommenen Abgabenberechnung einen Warenwert von 158.196,- DM (2.000,- DM pro kg) zugrunde legt (UA S. 14, 27), obwohl der tatsächliche Verkaufspreis für die Haschischmenge von 79,448 kg, die verhältnismäßig schlechte Qualität aufwies (UA S. 13), bei sehr gutem Verdienst der Angeklagten (UA S. 31) nur ca. 80.000,- DM (1.000,- DM pro kg) betrug.

Aber auch die Abgabenberechnung selbst (UA S. 14) ist unrichtig. Die Einfuhr von Haschisch unterliegt einer Einfuhrumsatzsteuer von 11 % (§ 1 Abs. 1 Nr. 3, §§ 11, 12 Abs. 1 UStG). Bei der Berechnung dieser Steuer ist vom Wert der Ware ohne Hinzurechnung von Zöllen auszugehen; denn Cannabisharz war zur Tatzeit zollfrei (vgl. VO EWG Nr. 1/71 vom 17. Dezember 1970 ABl. 1971 Nr. L 1 S. 61 Tarifnummer 13.02; VO EWG Nr. 1/72 vom 20. Dezember 1971 – ABl. 1972 Nr. L 1 S. 62 Tarifnummer 13.02; BGH, Urteile vom 18. Dezember 1973 – 1 StR 510/73 – und vom 12. Februar 1974 – 1 StR 539/73). Die vom Landgericht (UA S. 13) in Bezug genommene Tarifnummer 38.19 des Deutschen Gebrauchs-Zolltarifs (gleichlautend mit Tarifnummer 38.19 – T der VO EWG Nr. 1/72) trifft nicht zu; sie befasst sich ungeachtet ihrer allgemeinen Fassung („andere“) nach ihrer systematischen Einordnung nur mit Erzeugnissen, Zubereitungen und Rückständen der chemischen Industrie oder verwandter Industrien (einschließlich Mischungen von Naturprodukten).

An dieser Rechtslage hat sich inzwischen auch nichts geändert (vgl. VO EWG Nr. 1/74 vom 17. Dezember 1973 – ABl. 1974 Nr. L S. 63 Tarifnummer 13.02). Nach wie vor ist Cannabisharz (Haschisch), roh oder gereinigt, als medizinisch und pharmakologisch im Inland nicht verwertbares Produkt der Tarifnummer 13.02 zuzuweisen (vgl. Wegner, Die Rausch- und Suchtmittel, Der Deutsche Zollbeamte – ddz – 1974 Heft 3, S. F 31 unter Hinweis auf Rdn. 24 der Brüsseler Erläuterungen zum Zolltarif, Teil I). Das gilt auch für die Tarifierung von „Haschisch mit Zusatzstoffen“, wenn Haschisch der charakterbildende Bestandteil des Gemenges bleibt (vgl. Rundschreiben des BMF an alle Oberfinanzdirektionen vom 1. März 1974 – III B Z 1235 II – 13/73).

Da hiernach davon ausgegangen werden muss, dass die von den Angeklagten hinterzogenen Abgaben wesentlich unter dem im Urteil angeführten Betrag von 42.876,40 DM (UA S. 14) liegen, kann der nach den Urteilsgründen ersichtlich darauf beruhende Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass das Gericht bei zutreffender Abgabenberechnung zu milderen Strafen – zumindest zu niedrigeren Geldstrafen – gelangt wäre.

Das Urteil unterliegt nach alledem im Strafausspruch der Aufhebung und Zurückverweisung, während die Revisionen der Angeklagten im Übrigen zu verwerfen sind.

Pfeiffer RiBGH Dr. Mösli ist Pikart durch Urlaub ortsabwesend und daher an der Unterschrift verhindert.