Aufhebung des Strafausspruchs wegen irrtümlichem Strafrahmen und falscher Zolltarifzuordnung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Hilfsarbeiter Josef Ali Hussain ███ aus ███, geboren am ██ 1943 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Buchbinder Esam Abi El ███ aus ██, geboren ██ ███ █████ in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehen gegen das Opiumgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Loesdau, Dr. Möls, Pikart, Zipfel und Herdegen in der Sitzung vom 10. April 1973, an der ferner teilgenommen haben Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22. März 1972 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlich versuchter Steuerhehlerei in Tateinheit mit versuchtem unerlaubten Erwerb von Haschisch zur Freiheitsstrafe von 2 Jahren 10 Monaten und zu einer Geldstrafe von 5.000,- DM verurteilt. Dem Angeklagten Abi El █████ wurde wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Haschisch sowie wegen gemeinschaftlich versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit versuchtem unerlaubten Erwerb von Haschisch eine Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und eine Gesamtgeldstrafe von 10.000,- DM auferlegt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte Abi El ██ ██ behauptet auch einen Verfahrensverstoß. Die Revisionen haben nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

1. Revision des Angeklagten Abi El H

a) Verfahrensrüge

Die Revision rügt die nicht ordnungsgemäße Besetzung der erkennenden Hilfsstrafkammer.

Mit Präsidialbeschluss vom 20. Januar 1972 war beim Landgericht zur Entlastung der 2. Strafkammer eine Hilfsstrafkammer gebildet worden, die sämtliche bei der 2. Strafkammer anhängigen Strafverfahren – soweit nicht bereits Termin zur Hauptverhandlung bestimmt war – mit den Anfangsbuchstaben E bis J zu behandeln hatte. Vorsitzender und Mitglieder der Hilfsstrafkammer wurden bestimmt. Besondere Sitzungstage wurden nicht festgesetzt. Eine gesonderte Auslosung eigener Schöffen hat nicht stattgefunden. Wie sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ergibt, werden beim Landgericht München die Schöffen zu Beginn des Jahres für alle Strafkammern gemeinsam ausgelost. Sodann werden sie in der festgestellten Reihenfolge auf die einzelnen Sitzungen der Strafkammer verteilt. Dies geschieht in der Weise, dass fortschreitend nach der Schöffenliste für jeden Kalendertag, an dem ordentliche Sitzungen von Strafkammern stattfinden – beginnend jeweils bei der Kammer mit der niedrigsten Ordnungszahl, die sie bezeichnet (also die 1. vor der 2., die 17. vor der 18. Strafkammer) –, die ehrenamtlichen Beisitzer festgestellt werden.

Die Revision greift die Bildung der Hilfsstrafkammer und auch die Benennung der Berufsrichter nicht an, meint jedoch, dass die Schöffen nicht ordnungsgemäß ausgewählt worden seien. Mit den beiden an der Sitzung der Hilfsstrafkammer, die am 16. März 1972 begann, beteiligten Schöffen seien nämlich die „für die 2. Strafkammer für denselben Tag vorgesehenen und ausgelosten Schöffen herangezogen worden. Da die Sitzung der Hilfsstrafkammer als außerordentliche Sitzung i.S. des § 48 GVG anzusehen sei, sei eine gesonderte Auslosung der Schöffen erforderlich gewesen.

Diese Rüge greift nicht durch. Wird eine Hilfsstrafkammer vorübergehend zur Entlastung einer ordentlichen Strafkammer gebildet, so liegt nur eine andere zulässige Art einer Regelung der Verhinderung der Mitglieder der ordentlichen Strafkammer vor, als in den §§ 66 Abs. 1 und 63 Abs. 1 GVG aF (§§ 21e, 21f nF) vorgesehen war. Sie wird sogar der letztgenannten Regelung vorzuziehen sein, wenn die Verhinderung nicht auf einzelne wenige Sitzungen beschränkt bleibt (BGHSt 12, 104, 105/106). Die Bildung der Hilfsstrafkammer bedeutet also nichts anderes als eine zeitweilige Änderung der Besetzung der ordentlichen Strafkammer und der Verteilung ihrer Geschäftsaufgaben. Die Hilfsstrafkammer vertritt die ordentliche Strafkammer in solchen Geschäften, die diese infolge anderweitiger Inanspruchnahme durch ihr zufallende Aufgaben nicht selbst erledigen kann. Daher sind auch die für die Strafkammer ausgelosten Schöffen an den für sie bestimmten Tagen ohne weiteres zu den Sitzungen der Hilfsstrafkammer einzuberufen (RG Recht 1929 Nr. 1308). Donnerstag, der 16. März 1972, war ein nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts für die 2. Strafkammer vorgesehener Sitzungstag. Die Revision hat nicht vorgetragen, dass auch die 2. Strafkammer an diesem Tag eine Verhandlung begonnen hat. Nur dann könnte wegen Kollision von einer außerordentlichen Sitzung der Hilfsstrafkammer gesprochen werden, die gemäß § 48 GVG eine besondere Auslosung der Schöffen erforderlich machen würde. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten bestand auch für die Regel keine Kollisionsgefahr, da beide Kammern fast ausschließlich mit größeren Strafverfahren befasst waren, die Verhandlungen von längerer, z.T. mehrmonatiger Dauer erforderlich machten. Das beim Landgericht geübte Verfahren der Schöffenauswahl für die Hilfsstrafkammer ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Der Fall in BGHSt 22, 209 liegt anders.

b) Sachbeschwerden

Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Annahme von Gewerbsmäßigkeit wird durch die Feststellung getragen, dass sich der Angeklagte eine Importstelle sichern wollte, um sich durch den Ankauf des eingeschmuggelten Haschisch eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen (BGH GA 1955, 212). Die Annahme jeweils selbständiger Handlungen entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; 15, 268, 271; 16, 424, 128/129).

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Der Tatrichter geht von einem Strafrahmen bis 15 Jahre Freiheitsstrafe aus (UA S. 50, 51); die Höchstfreiheitsstrafe in § 397 AO beträgt jedoch nur 5 Jahre (Art. 3, Art. 5 Abs. 1 StrRG). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Irrtum der Strafkammer die Strafzumessung beeinflusst hat. Darüber hinaus besteht gegen die Strafzumessung noch ein weiteres Bedenken. Als wesentliche Strafzumessungsgründe wertet das Landgericht neben der kriminellen Energie die große Menge Haschisch und die Höhe der hinterzogenen Abgaben, die im ersten Falle mit 20.238,- DM und im zweiten Falle mit 32.056,90 DM beziffert wird. Rechtlich einwandfrei ist zwar, dass der Tatrichter die hinterzogenen Abgaben überhaupt herangezogen hat; das Merkmal der Steuerverkürzung erfordert keinen Schaden, keine tatsächliche Minderung von Steuereinnahmen (BGHSt 24, 178, 181). Ebensowenig ist zu beanstanden, dass der Berechnung des Zollwertes der Schwarzmarktpreis für Haschisch mittelguter Qualität in den gehandelten Mengen zugrunde gelegt worden ist (vgl. BGH NJW 1971, 2138, 2141; BayObLGSt 1970, 78, 82/83 = ZfZ 1971, 117, 119). Jedoch begegnet die Auffassung Bedenken, Haschisch unterliege neben der Einfuhrumsatzsteuer von 11 % auch einem Zoll von 14,4 % (UA S. 8). Die Strafkammer ist dabei von einem unzutreffenden Zolltarif ausgegangen. Die Zolltarifnummer 38.19 T mit einem Zollsatz von 14,4 % gilt nämlich nur für Erzeugnisse der chemischen Industrie und auch dann nur, wenn sie im Zolltarif nicht anderweitig genannt oder inbegriffen sind. Wie sich aus dem Urteilszusammenhang ergibt, handelt es sich bei dem Haschisch guter Qualität um Pflanzenteile von indischem Hanf, die das Landgericht in rechtlich zutreffender Weise dem § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes zugeordnet hat (vgl. dazu die Charakterisierung im Urteil des BGH vom 12. September 1972 – 1 StR 391/72 zum Fall Strehle, Urteil des Landgerichts München I vom 9. Februar 1972, 134 KLs 23/71 – III 77/71). Indischer Hanf ist jedoch unter die Tarifnummer 12.07 einzuordnen (vgl. BGHSt 24, 178, 180; BGH, Urteil vom 23. Januar 1973 – 1 StR 502/72). Dort ist für den Zeitpunkt der Tat noch ein vertragsmäßiger Zollsatz von 1,5 % vorgesehen, der neben die gleichfalls anfallende Einfuhrumsatzsteuer von 11 % tritt (vgl. Verordnung [EWG] Nr. 950/68 des Rates über den Gemeinsamen Zolltarif vom 26. Juni 1968, ABl. Nr. L 172/13 § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 11, § 12 Abs. 1 UmsatzsteuerG). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die falsche Berechnung der Abgaben für die Strafhöhe keine Rolle gespielt hat, zumal die Strafe dem § 397 AO entnommen worden ist.

2. Revision des Angeklagten ████

Auch die Revision des Angeklagten ████ kann zum Schuldspruch keinen Erfolg haben. Sie ergeht sich überwiegend in unzulässigen Angriffen auf die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Die Annahme eines Versuchs wie der Mittäterschaft ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Bezüglich des Strafausspruchs gilt das unter 1 b) Ausgeführte entsprechend.

Das Urteil war daher bei beiden Angeklagten im Strafausspruch mit den Feststellungen aufzuheben; die weitergehenden Revisionen waren zu verwerfen.

RiBGH Pikart ist wegen ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.