Revision verworfen; Strafausspruch aufgehoben wegen fehlerhafter Prüfung des § 20a StGB und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 523/65 URTEIL

in der Strafsache gegen ████████ ohne festen Wohnsitz, den Arbeiter Albert ████████, geboren am ████████ 1919 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Januar 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hüibner als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, vr. ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████ ███████████ ███ als Verteidiger, Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 26. April 1965 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben a) im Strafausspruch, b) soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1.) Die Revision des Angeklagten gegen das landgerichtliche Urteil, durch das er wegen Hehlerei und wegen dreier schwerer Diebstähle im Rückfall zur Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt wurde, bleibt erfolglos.

Die allgemein erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Prüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler zutage gebracht.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei beruht allerdings, was die Strafkammer nicht ausdrücklich vermerkt, auf wahldeutiger Grundlage. Denn das Landgericht hält es offensichtlich nicht für ausgeschlossen, dass der Angeklagte am Diebstahl des dem Theodor ███████ entwendeten Rundfunkgeräts als Täter beteiligt war; es hält nur seine Angabe, er habe das Gerät von einem Unbekannten gekauft, nicht für widerlegt. Den Feststellungen ist aber zu entnehmen, dass das Landgericht nur diese beiden Möglichkeiten für gegeben hält. Nach seinen Feststellungen hat der Angeklagte das Rundfunkgerät, falls er es von einem Unbekannten gekauft hat, unter Umständen erworben, „aus denen er selbst schloss, dass es sich um durch eine Straftat erlangtes Gut handelt“. Im Falle eigener Wegnahme läge schwerer Diebstahl im Rückfall (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 StGB), im Falle des Ankaufs Hehlerei vor (§ 259 StGB). Das Landgericht konnte den Angeklagten daher auf Grund Wahlfeststellung wegen Hehlerei verurteilen, und es ist kein Rechtsfehler, dass es nur diese Verurteilung ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Wahlfeststellung in den Urteilssatz aufgenommen hat (BGHSt 1, 302, 304; 15, 63).

Die Verurteilung wegen dreier Einbruchsdiebstähle im Rückfall (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 StGB) ist rechtlich bedenkenfrei. Dass die Strafkammer nicht geprüft hat, ob in einem Falle nicht zugleich der Tatbestand des Beförderungsdiebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB) gegeben ist (vgl. RGSt 53, 277; 71, 198; BGH NJW 1953, 592 Nr. 16; BGH Urteil vom 6. 2. 1962 – 1 StR 506/61), beschwert den Angeklagten nicht.

2.) Die auf den Strafausspruch und die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat dagegen Erfolg.

Die Strafkammer hat zwar erörtert, ob der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen sei. Die Ausführungen, mit denen sie schließlich die Anwendung des § 20a StGB ablehnt, sind jedoch nicht frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer lässt nicht ausdrücklich erkennen, ob sie die formellen Voraussetzungen des Absatzes 1 oder die des Absatzes 2 des § 20a StGB für gegeben hält. Ihre Feststellungen zu den Vorstrafen lassen jedoch hinreichend erkennen, dass insoweit der Abs. 1 anwendbar ist. In diesem Fall steht es nicht im Ermessen des Tatrichters, die Bestimmung anzuwenden oder nicht, wenn ihre sonstigen Voraussetzungen gegeben sind. Dass dies dem Landgericht klar war, ist nicht sicher. Denn die Bemerkungen, dass die Kammer den Angeklagten von einer Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher noch „verschonen zu können“ geglaubt habe (S. 8 UA), dass sie ihm diese „letzte Chance noch habe geben wollen“ (S. 9 UA), sprechen dafür, dass die Strafkammer geglaubt hat, von ihrem Ermessen Gebrauch machen zu können (vgl. hierzu BGH JR 1962, 25).

Ob ein Angeklagter gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, hat das Gericht, wie das Gesetz fordert, auf Grund einer Gesamtwürdigung seiner Taten zu prüfen. Schon hieran hat es das Landgericht im Urteil fehlen lassen. Die früher abgeurteilten Taten des Angeklagten werden – abgesehen von Andeutungen – nicht geschildert. Was die Strafkammer im Übrigen zur Persönlichkeit des Angeklagten ausführt, lässt ihn als einen Gewohnheitsverbrecher erscheinen. Er hat nach ihrer Ansicht „einen so tief sitzenden Hang zu Eigentumsdelikten, dass er bisher selbst durch härteste Strafen nicht abgeschreckt werden konnte“. Er führe das Leben eines arbeitscheuen Gelegenheitsarbeiters. Es wohne ihm „eine ganz erhebliche verbrecherische Intensität inne“. Gegenüber der Bemerkung, dass die zur Aburteilung stehenden Verfehlungen nicht „von ganz besonderer Schwere“ seien, ist darauf hinzuweisen, dass zwar Bagatelldelikte nicht die Grundlage für die Strafschärfung nach § 20a StGB bilden können (BGHSt 1, 94, 101). Um solche handelt es sich hier aber nicht. Der Wert der bei den drei schweren Diebstählen von den Angeklagten entwendeten Gegenstände betrug immerhin 150, 295 und 330 DM, wozu noch der an den aufgebrochenen Wagen angerichtete Schaden kam. Von „ganz besonderer Schwere“ müssen die abzuurteilenden Taten nicht sein.

Der von der Strafkammer zugunsten des Angeklagten angeführte Umstand, dass er die Taten unter Alkoholeinfluss begangen habe, schließt die Anwendung des § 20a StGB nicht aus. Auch in den unter Alkoholeinfluss begangenen Straftaten kann ein verbrecherischer Hang zum Ausdruck kommen (RGSt 74, 217, 218; BGH bei Dallinger MDR 1956, 143 und BGH LM Nr. 16 zu § 20a StGB). Sie schließen auch die Gefährlichkeit des Täters nicht aus. Wenn die Strafkammer auf S. 8 UA ausführt, dass der Angeklagte, sofern er den Alkohol meiden würde, sich wahrscheinlich so in die Gewalt bekäme, dass er die Begehung strafbarer Handlungen unterlassen könne, so fehlt für die Annahme, dass der Angeklagte den Alkohol meiden werde, jeder Anhalt. Es widerspricht ihr vielmehr die Bemerkung auf S. 7 UA, dass er „aus eigener Kraft sich aufzuraffen, nahezu unfähig sein dürfte“. Bei der Frage der Gefährlichkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung und nicht auf die Zeit nach der Strafverbüßung und auf deren voraussichtliche Wirkung an.

Jedenfalls wird die Schlussfolgerung der Strafkammer, es bestehe keine Wahrscheinlichkeit, dass der Angeklagte in Zukunft wieder Straftaten begehen werde, die mit einer erheblichen Störung des Rechtsfriedens verbunden sind, von ihren eigenen Feststellungen und Ausführungen nicht getragen.

Das angefochtene Urteil muss daher im Strafausspruch aufgehoben werden, wobei, wie zur Klarstellung bemerkt wird, die Feststellungen zum Rückfall bestehen bleiben. Der Rechtsfehler des Landgerichts kann sich auch darauf ausgewirkt haben, dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.