Revision und Zurückverweisung wegen erfolgloser Anstiftung zum Totschlag

Für das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlung!

StGB §§ 43, 49a, 212.

Gesetz: 1. Die ernstliche Aufforderung an die Schwangere,

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hausmeister Anton ██████ aus ████, geboren am █████████ in ██████ (Kreis ████████), wegen erfolgloser Aufforderung zum Totschlag

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 16. Februar 1954 in der Sitzung am 19. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ ██ bei der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

das Kind bei der Geburt im Becken stecken zu lassen, bis es sterbe, ist eine Aufforderung zum Totschlag, kein bloßer abergläubischer „Versuch“.

2. Bei der Strafzumessung ist die Tauglichkeit oder Untauglichkeit des angesonnenen Tötungsmittels zur Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts ein wesentlicher Zumessungsgrund.

Aktenzeichen: 1 StR 523/53

Urteil des BGH vom 19. Februar 1954

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Schwurgerichts in Deggendorf vom 4. August 1953, soweit er wegen erfolgloser Anstiftung zum Totschlag verurteilt ist, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben; auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Schwurgericht in Landshut.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchter Abtreibung, erfolgloser Anstiftung zur Abtreibung und erfolgloser Anstiftung zum Totschlag verurteilt. Seine Revision beanstandet nur die Verurteilung nach den §§ 49a, 212 StGB. Sie hat zum Strafausspruch Erfolg.

Der Angeklagte ist nach den Urteilsfeststellungen nicht der Vater des von der Mitangeklagten ████████ getöteten Kindes. Als seine Abtreibungsvorschläge bei ihr erfolglos blieben, ersuchte er sie, „sie solle bei der Geburt das Kind im Becken steckenlassen. Dann werde es sterben“.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts glaubte der Angeklagte hierbei, die Gebärende „habe es in der Hand, das Kind eine Zeitlang nicht herauszulassen, nämlich so lange, bis das Kind dadurch zu Tode käme“. Diesen Erfolg wollte er durch sein Ansinnen herbeiführen, um einen Vaterschaftsprozess zu vermeiden.

Die Revision wendet ein, dieser Vorschlag des Angeklagten sei offensichtlich unsinnig, auf Unmögliches gerichtet und nicht ernstgemeint gewesen. Der Angeklagte habe allenfalls in strafloser Weise zu einem Wahnverbrechen oder zur „Abtreibung mit absurden Mitteln“ aufgefordert. Damit kann sie, soweit sie die gegenteiligen Urteilsfeststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden ist, außer acht lässt, von vornherein nicht durchdringen (§§ 337, 261 StPO). Die rechtliche Selbständigkeit der Aufforderungstat (§ 49a StGB) ist im Urteil ohne Rechtsirrtum dargelegt.

Von der Aufforderung zu einem bloßen Wahnverbrechen kann keine Rede sein. So, wie der Angeklagte die Tat vorschlug, richtete sie sich, tauglich oder nicht, gegen das Leben des Kindes. Der Angeklagte hielt also nicht ein in Wahrheit strafloses Verhalten für strafbar, sondern wollte eine auch nach seiner Vorstellung strafbare Handlung der ████████ herbeiführen.

Sein Ansinnen war nicht schlechthin unsinnig und abergläubisch, so dass die Rechtsordnung es unbeachtet lassen könnte. Mit Recht sieht das Schwurgericht in ihm eine Aufforderung zur Tötung auf eine zum Töten wohl untaugliche, vom Angeklagten aber für tauglich gehaltene Weise. Das Landgericht lässt es offen, ob eine Gebärende ihr Kind durch „Steckenlassen“ im Becken bei der Geburt töten kann. Die ärztlichen Sachverständigen hielten dies für unwahrscheinlich. Jedoch kann die Schwangere den natürlichen Geburtsverlauf, statt ihn durch Mithelfen zu fördern, durch gewolltes Untätigbleiben mitunter verzögern. Hieraus und aus gewissen Vorstellungen im Volke über Geburtshindernisse bei schwierigen und verzögerten Geburten entnimmt das Landgericht ohne Rechtsverstoß, dass das Ansinnen des Angeklagten auf einen von ihm jedenfalls für tauglich gehaltenen, den Boden des Wirklichen nicht völlig verlassenden Tötungsversuch hinauslief. Ein solcher ist aber strafbar (§§ 49a, 43, 212 StGB). Der Schuldspruch ist hiernach nicht zu beanstanden.

2. Dagegen hat das Rechtsmittel zum Strafmaß Erfolg.

Für die jetzt noch angefochtene erfolglose Aufforderung zum Totschlag hat das Schwurgericht als Einzelstrafe 2 Jahre Gefängnis verhängt. Im Urteil wird hierzu nur ausgeführt, dem Angeklagten seien mildernde Umstände (§ 213 StGB) zugebilligt worden, eine „entsprechend schwere Freiheitsstrafe“ sei jedoch angezeigt.

Diese Strafzumessungsgründe können von Rechtsirrtum beeinflusst sein.

a) Gemäß § 267 Abs. 3 StPO sind im Urteil diejenigen Gründe anzuführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind. Es kann dahinstehen, ob dieser Verfahrensvorschrift, welche die Revision nicht als verletzt bezeichnet, genügt ist. Ein sachlich-rechtlicher Verstoß liegt jedenfalls darin, dass das Urteil die Tat nicht allseitig in ihren wesentlichen Grundzügen würdigt. Hierzu gehört bei Anstiftung und erfolgloser Aufforderung zu einem Verbrechen die Prüfung der objektiven Gefährlichkeit der Aufforderung für das geschützte Rechtsgut. Geht man, da das Schwurgericht das Gegenteil nicht feststellen konnte, von der Untauglichkeit des „Steckenlassens“ zur Tötung aus, so kann nur noch eine vielleicht mögliche Gesundheitsbeschädigung oder -gefährdung des Kindes in Betracht kommen. Ist auch dies auszuschließen, so steht fest, dass der verbrecherische Wille des Angeklagten erheblich, sein insoweit festgestelltes Verhalten dagegen für Gesundheit und Leben des Kindes ungefährlich war. Verglichen mit einer Aufforderung zum Totschlag mit tauglichen Mitteln ergibt sich hieraus ein wesentlicher Strafmilderungsgrund. Aus den Urteilsworten „entsprechend schwere Freiheitsstrafe“ ist nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu entnehmen, ob die Untauglichkeit des Mittels bei der Strafbemessung bereits ins Gewicht gefallen ist. Diese Erwägung darf in den Gründen aber nicht fehlen, zumal das Schwurgericht in diesem Falle auf zwei Jahre Gefängnis erkannt hat.

b) Dass die Kannmilderung nach Versuchsgrundsätzen (§§ 49a Abs. 1, 44 StGB) bei der Bemessung der Einzelstrafe in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich erwähnt ist, ist nicht zu beanstanden. Bei den anderen Einzelstrafen bei in dem einen Falle gleichliegender, im anderen Falle ähnlicher Rechtslage (§ 49a StGB) ist die Vorschrift des § 43 StGB im Urteil angeführt; es ist nicht anzunehmen, dass das Schwurgericht die Befugnis, die Strafe nach Versuchsgrundsätzen zu mildern, übersehen hat. Im Übrigen gelten bei der Bestrafung nach Versuchsgrundsätzen hinsichtlich der Tauglichkeit des Tatmittels zur Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts die Ausführungen zu a) entsprechend.

Der Senat glaubte, von dem Recht nach § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch machen zu sollen.