Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verletzung der Öffentlichkeit

In der Strafsache gegen den Metzgermeister ██████ BE aus ██, geboren 1926 in ████, █████ ██ ██████ █████ in Untersuchungshaft, wegen versuchter Unzucht mit Kindern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Februar 1957, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter ███ ████████████████████, Justizangestellter ██████████████ █████ als Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 7. September 1956, soweit der Beschwerdeführer nicht freigesprochen ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in vier Fällen, zweimal in Tateinheit mit Beleidigung nach § 185 StGB, sowie wegen eines weiteren Vergehens der Beleidigung zur Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt und ihm die Erlaubnis zur Führung eines Kraftfahrzeugs auf drei Jahre entzogen. In weiteren Fällen hat sie den Angeklagten freigesprochen oder das Verfahren durch Beschluss abgetrennt.

Mit seiner Revision, die ersichtlich das Urteil nur insoweit angreifen soll, als er verurteilt ist, rügt der Beschwerdeführer das Fehlen der Prozessvoraussetzung des Strafantrags sowie die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Strafanträge

Zwar sind die Bedenken, die hinsichtlich der Strafanträge in den Fällen eines Vergehens nach § 185 StGB bestehen konnten, durch die vom Oberbundesanwalt veranlassten Ermittlungen im Wesentlichen behoben worden.

a) Für Gisela █████ (Fall I ad) hat deren Vater (Bl. 26 d. A.) ersichtlich mit Einverständnis der Mutter (vgl. die Äußerungen der Eltern ██ vom 6. Dezember 1956 Bl. 400 d. A.) Strafantrag gestellt. Dies wird zweckmäßig durch Vernehmung der Eltern noch klargestellt werden. Zur Rechtslage wird auf BGH MDR 1957, 52 Nr. 62 und BayObLG NJW 1956, 521 Nr. 25 verwiesen.

b) Für Karin ██████ (Fall I e) ist deren Mutter allein sorgeberechtigt (Bl. 397) und der von dieser gestellte Strafantrag (Bl. 39 R) daher rechtswirksam.

c) Ursula ███ █████ (Fall II b) hat durch ihre Anzeige bei der Polizei vom 26. Februar 1956 (Blatt 81) in Verbindung mit der von ihr unterschriebenen Aussage vom 27. Februar 1956 (Bl. 83) selbst Strafantrag gestellt. Dies war gültig, da sie damals das 18. Lebensjahr bereits vollendet hatte (§ 65 StGB).

Dass sie am 26. Februar 1956 ebenfalls bei der Polizei erschienen ist, wird durch die Aussage des die Anzeige aufnehmenden Polizeibeamten ██ ████ vom Dezember 1956 (Bl. 398) erwiesen. Durch █████ mündlich erstattete Anzeige in Verbindung mit der von ihr unterzeichneten Vernehmung am Tage darauf ist ihr Wille, den Angeklagten einer Bestrafung zuzuführen, hinreichend zum Ausdruck gekommen und die nach § 158 Abs. 2 StPO erforderliche Schriftform gewahrt.

II. Verfahrensrügen

Das Urteil muss jedoch nach § 338 Nr. 6 StPO wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit aufgehoben werden.

Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung durch Beschluss die Öffentlichkeit „für die Dauer der Vernehmung der Kinder wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen“ (Bl. 303). Dass diese Entscheidung, jedenfalls nach dem Wortlaut der hierfür maßgebenden Sitzungsniederschrift (bei § 274 StPO), ohne Anhörung der Prozessbeteiligten ergangen war, zwar bereits gegen das Gesetz (§ 33 StPO) verstieß, hätte der Revision aber nur dann zum Erfolg verholfen, wenn das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhte; wenn also zu erwarten wäre, dass bei Anhörung der Prozeßbeteiligten die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen worden wäre (BGH 1 StR 688/53 vom 2. Februar 1954 LM Nr. 2 zu § 33 StPO). Diese Frage kann jedoch unentschieden bleiben. Die Strafkammer hat, obgleich die Öffentlichkeit nur für die Vernehmung der Kinder (ersichtlich gemeint sind die verletzten ██ ██ ██ auch die Zeugen Eheleute ██ Kinder) ausgeschlossen war, ████ Ehefrau Rosa █████ und Agnes ██████, deren Bekundungen mit der Vernehmung der Kinder nicht in untrennbarem Zusammenhang standen, unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen. Jedenfalls ergibt die Verhandlungsniederschrift (Bl. 304 f.) nichts Gegenteiliges; vielmehr wurde danach die Öffentlichkeit erst am zweiten Verhandlungstag, VOR Vernehmung des Zeugen Josef ████, wiederhergestellt (Bl. 316).

Dass die Anhörung der genannten vier Zeugen in die Vernehmung der Kinder (als solche mögen bei sinngemäßer Auslegung des Beschlusses auch die 18-jährigen Zeuginnen ██ und ██████ anzusehen sein) eingeschaltet war, änderte nichts an der Notwendigkeit, für diesen Teil der Beweisaufnahme entweder die Öffentlichkeit wiederherzustellen oder sie in einer Erweiterung des ergangenen Beschlusses auch hierfür auszuschließen, vorausgesetzt, dass die öffentliche Vernehmung dieser vier Zeugen ebenfalls eine Gefährdung der Sittlichkeit besorgen ließ; wofür jedoch das Urteil keine Anahaltspunkte bietet. Die unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführte Vernehmung auch dieser Zeugen verstieß gegen die zwingenden Vorschriften über die Öffentlichkeit der Verhandlung (§§ 169 ff. GVG) und muss zur Aufhebung des Urteils ohne die Nachprüfung führen, ob es auf der Gesetzesverletzung beruht (§ 338 Nr. 6 StPO).

Mit Rücksicht hierauf erübrigt sich eine Erörterung der weiteren Verfahrensrügen. Es sei nur kurz auf folgendes hingewiesen:

Es wird erforderlich sein, dass die Verhandlungsniederschrift zum Ausdruck bringt, auf welche Weise die Ermittlungen, welche die Kraftfahrzeugbesitzer anderer mit derselben Fahrzeugrnummer betreffen (Bl. 170 bis 189 d. A.), zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden sind. Der Tatrichter wird, sofern er Wert darauf legt, die Ergebnislosigkeit dieser Ermittlungen beweismäßig zu verwerten, nach § 250 StPO zum mindesten die Sachbearbeiter der Polizei, wenn nicht die Kraftfahrzeugbesitzer selbst, als Zeugen zu vernehmen haben.

Im Übrigen wird der Beschwerdeführer in der neuen Hauptverhandlung in der Lage sein, ihm erforderlich scheinende Aufklärungen durch entsprechende Beweisanträge oder Fragen an die Erschienenen herbeizuführen. Hier beschränkt sich der Senat auf Hinweise.

Es ist richtig, dass von der Arbeitsaufnahme durch den Angeklagten im schwiegerväterlichen Betrieb (9. Februar 1955) bis zur Hauptverhandlung (Beginn 4. September 1956) nicht zweieinhalb Jahre verstrichen waren, sondern nur rund ein Jahr und sieben Monate; ob sich dadurch an der Annahme des Tatrichters etwas ändert, es widerspreche der Lebenserfahrung, dass der Angeklagte, wie seine Verwandten und die Betriebsangehörigen sagten, nie an einem Werktage nachmittags allein und unbemerkt das Geschäft verlassen habe, kann der neuen Verhandlung vorbehalten bleiben.

Der Tatrichter mag auch beachten und sich gegebenenfalls damit auseinandersetzen, dass er im Falle I b, den ähnlicher Vorfälle, welche im April 1954 spielten, als erwiesen unschuldig freigesprochen, also es habe jedenfalls zu dieser Zeit ein anderer Mann, der ebenfalls in einem Kraftwagen saß, Taten der dem Angeklagten vorgeworfenen Art begangen.

Zu der Frage, ob der Angeklagte durch sein von der Strafkammer festgestelltes Verhalten die verletzten Kinder zur Vornahme unzüchtiger Handlungen zu verleiten versucht oder ob er selbst „mit“ ihnen unzüchtige Handlungen vorgenommen oder vorzunehmen versucht hat, wird auf die für das Nachschlagewerk vorgesehene Entscheidung 1 StR 191/56 vom 6. November 1956 und die dort in Bezug genommene Entscheidung BGHSt 8, 153 verwiesen.

Bedenklich ist die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass der Angeklagte wusste „oder annehmen musste“ (UA 28), die in Frage kommenden Kinder seien noch nicht 14 Jahre alt. Hierfür ist mindestens bedingter Vorsatz erforderlich, der vor allem in den Fällen, in denen die Kinder nicht allzu weit von der Vollendung des 14. Lebensjahres entfernt waren, einwandfrei darzulegen sein wird.

Gegen die Annahme von Tateinheit zwischen den versuchten Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. und den Vergehen gegen § 185 StGB in den zwei (nicht vier) Fällen, in denen Kinder unter und über 14 Jahren beteiligt sind (I d, e des Erörterungsbeschlusses), bestehen keine Bedenken. Dasselbe gilt für die Entziehung der Fahrerlaubnis.