Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zum Betrugvorsatz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ███████████████ ████████ Nepomuk ██ ███ aus ██, ████, geboren am 1903 in ████, wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter pr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Amtsgerichtarat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Geschäftsstellenleiter, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Konstanz vom 19. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im ersten Fall █████████ wegen Betrugs verurteilt worden ist, und im Übrigen im Strafaussprach. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Waldshut zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

In dem ersten Falle J█ greift der Angeklagte seine erneute Verurteilung wegen Betrugs mit der Sachbeschwerde an. Ihr ist der Erfolg nicht zu versagen.

Das Landgericht hält für erwiesen, dass der Angeklagte den J█ über seine Schulden getäuscht und dadurch zur Eingehung und Erfüllung des sogenannten Teilhabervertrages vom 7. Mai 1949 bewogen hat. Diese Feststellung zeigt keinen Rechtsfehler. Der Vertrag stellt sich nach der Auffassung des Landgerichts, soweit J█ 5.000,— DM zu leisten hatte, als Darlehen, soweit er einen Lastkraftwagen einbringen sollte, als Miete dar. Dieser tatrichterlichen Auslegung ist jedenfalls insofern rechtlich nicht entgegenzutreten, als sie dahin geht, dass J█s Bareinlage nicht in das Vermögen einer von den Vertragsteilen zu gründenden Gesellschaft fließen, vielmehr dem Angeklagten persönlich zu eigen überlassen werden sollte; auch bei einer Innengesellschaft nach Art der stillen Gesellschaft wäre das nicht anders gewesen. Unter diesen Umständen ist gegen die weitere Feststellung des Tatrichters, ███████ durch seine Bindung an den Vertrag in seinem Vermögen geschädigt worden, rechtlich nichts einzuwenden. Denn die Ansprüche, die ██ ██████ die vertragliche Übernahme eigener Verpflichtungen eintauschte, waren diesen nicht gleichwertig; sie waren vielmehr in ihrer Sicherheit gefährdet durch die Schulden des Angeklagten und die Übereignung eines wesentlichen Teils seines Betriebsvermögens an die Bank, von der █████ nichts wusste. Erst recht ist anstelle der 5.000,— ███, die ██████████ gemäß dem Vertrag bezahlte, kein entsprechender Gegenwert in sein Vermögen gelangt. Die von der Strafkammer angeführte Unsicherheit des dem J█ vertraglich eingeräumten Gewinnbeteiligungsanspruchs könnte für sich allein allerdings keinen strafrechtlich erheblichen Vermögensschaden begründen; denn dieser ist auf Grund eines Vergleiches der Vermögenslage des Getäuschten zu ermitteln, wie sie vor und nach seiner Vermögensverfügung bestand. Die Gefährdung des Gewinnbeteiligungsanspruchs ist daher nur insofern von Bedeutung, als dieser nicht zum Ausgleich der Nachteile heranzuziehen ist, die █████████ durch die Übernahme vertraglicher Verpflichtungen und durch deren Erfüllung widerfahren sind.

Ist somit der äußere Tatbestand des Betrugs in dem Urteil hinlänglich dargetan, so bestehen doch Zweifel, ob das Landgericht bei der Feststellung der inneren Tatseite die rechtlich zutreffenden Maßstäbe angelegt hat.

Zum Betrugsvorsatz gehört, dass der Angeklagte den vorstehend näher umschriebenen Schaden J█s erkannt und gebilligt hat. Darüber enthält das Urteil keine genügenden Feststellungen. Es wird dort ausgeführt, der Angeklagte habe bei Vertragsschluss, also am 7. Mai 1949, zwar nicht gewusst, dass er auf die Dauer finanziell nicht durchhalten werde; er habe aber damit gerechnet, und es sei ihm gleichgültig gewesen, ob dem J█ dadurch ein Vermögensschaden entstehen könne (UA S. 6); er habe die mögliche Benachteiligung J█s in Kauf genommen (UA S. 18). Diese Ausführungen genügen bei der besonderen Lage des gegenwärtigen Falles nicht, um den Schädigungsvorsatz des Angeklagten darzutun; denn sie sind ohne nähere Erläuterung mit dem, was das Landgericht sonst feststellt, kaum vereinbar. Danach war das 1948 gegründete Fuhrunternehmen des Angeklagten „bis zum Frühjahr 1949 gut angelaufen“. Er verdiente im Frühjahr 1949 monatlich mehrere tausend DM, manchmal bis zu 10.000 DM; er suchte einen Teilhaber mit Lastkraftwagen, weil er mit den vorhandenen Fahrzeugen die eingehenden Aufträge nicht mehr bewältigen konnte. Angesichts dieser Tatsachen musste das Landgericht näher darlegen, wieso der Angeklagte zur selben Zeit gleichwohl mit seinem wirtschaftlichen Zusammenbruch gerechnet hat, der dann nach den Feststellungen des Urteils erst „im Winter 1951“ stattfand. Vor allem musste deutlich gemacht werden, was das Landgericht unter einem „Inkaufnehmen“ des Vermögensschadens des █████████████ versteht. Den Erfordernissen des bedingten Vorsatzes genügt ein „Inkaufnehmen“ nur, wenn dadurch das Wollen eines noch nicht sicheren Erfolges für den Fall seines Eintritts ausgedrückt werden soll (vgl. RGSt 72, 36, 44; 76, 115; OGHSt 2, 254); die Einstellung des Täters muss also von der Art sein, dass er auch dann nicht anders gehandelt haben würde, wenn ihm der in Wirklichkeit noch ungewisse Erfolg sicher erschienen wäre. Eine weitere Aufklärung dieses Punktes ist erforderlich.

Im Falle █████ ██ macht die Revision Verletzung des Verfahrensrechts geltend. Diese Rüge ist unbegründet.

Da der als Zeuge benannte K█ verstorben war, hat die Strafkammer beschlossen, u. a. die gerichtliche Niederschrift zu verlesen, die in einem von ██ ██ geführten Zivilrechtsstreit über seine Vernehmung als Partei aufgenommen worden war; der Beschluss wurde ausgeführt. Dieses Verfahren war, wenn nicht nach § 251 Abs. 1 Nr. 1, so jedenfalls nach § 251 Abs. 2 StPO zulässig. Dem Gesetz kann nicht, wie die Revision meint, entnommen werden, zum Ersatz der Aussage eines nicht zur Verfügung stehenden Zeugen seien nur solche Niederschriften verlesbar, bei deren Errichtung der Aussagende sich seiner Zeugeneigenschaft bewusst gewesen sei. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, dass nach § 251 StPO für die Frage der Verlesbarkeit Niederschriften über die Vernehmung von Mitbeschuldigten solchen über die Vernehmung von Zeugen gleichstehen; darüber hinaus sind überhaupt schriftliche Äußerungen verlesbar, die von einem verstorbenen (oder in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernehmbaren) Zeugen oder Mitbeschuldigten stammen.

Sachlichrechtlich ist der Schuldspruch in dem Fall K█ nicht zu überprüfen, weil sich die Revision auf die verfahrensrechtliche Beschwerde beschränkt hat.

III. Die Verurteilung des Angeklagten in dem Falle █████ kann in den übrigen Fällen den Strafaussprach zu seinem Nachteil beeinflusst haben. Dies macht auch die Revision wenigstens sinngemäß geltend, indem sie die Aufhebung des gesamten Strafaussprachs ausdrücklich beantragt. Dem war stattzugeben.

Der Senat hat von seiner Befugnis nach § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.