Umqualifikation: Opiumgesetz→Betäubungsmittelgesetz; Rückverweisung zur Neufestsetzung der Strafe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 521/74 Sn 44

in der Strafsache gegen den Hilfsschlosser Cetin E ██ aus ████, geboren am ███ 1942 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. November 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mes, Pikart, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 4. Mai 1974 im Schuldspruch zu I a des Urteilssatzes (Haschischkäufe in Berlin) dahin geändert, dass der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen §§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a Betäubungsmittelgesetz (BetmG), rechtlich zusammentreffend mit einem Vergehen der Steuerhehlerei gemäß §§ 398, 396, 392 Abgabenordnung (AbgO), verurteilt wird; im gesamten Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen §§ 1 Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Steuerhehlerei (§§ 392, 396, 398 AbgO) sowie wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall (§§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, b, Abs. 4 Nr. 5 und 6 Buchst. b), rechtlich zusammentreffend mit Steuerhinterziehung (§§ 392 Abs. 1 und 4, 396 AbgO) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 4.500 DM verurteilt. Die bei dem Angeklagten sichergestellte Haschischmenge (4,7 kg) und der dem Angeklagten gehörende Pkw wurden eingezogen.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel Erfolg, und zwar im Ergebnis auch zugunsten des Angeklagten.

Mit Recht beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht auf die erste der beiden abgeurteilten Taten (Opiumkäufe in Berlin vom Frühjahr 1968 bis Oktober 1973 für eigenen Bedarf) die durch Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2092) außer Kraft gesetzten Bestimmungen des Opiumgesetzes „zugunsten des Angeklagten“ angewandt hat. Das Urteil begründet die Anwendung dieser Vorschrift damit, dass die Tat „in der Zeit von Januar 1968 bis Januar 1972 noch unter der Geltung des Opiumgesetzes begann und sich dann als Fortsetzungstat unter der Geltung des Betäubungsmittelgesetzes fortsetzte“ (UA S. 7). Damit hat die Strafkammer verkannt, dass § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, worauf sie offensichtlich Bezug nimmt, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Es handelt sich hier nämlich nicht darum, dass eine Gesetzesänderung zwischen Begehung und Aburteilung der strafbaren Handlung erfolgt ist; vielmehr hat sich das Gesetz während der Begehung der nach haltbarer Ansicht der Strafkammer fortgesetzten Tat geändert. In einem solchen Fall ist aber das bei Beendigung der Tat geltende Recht anzuwenden (RGSt 43, 346, 357; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1973 – 1 StR 510/73). Das ist nunmehr das Betäubungsmittelgesetz (BetmG).

Der hiernach zu I. a des Urteilssatzes fehlerhafte Schuldspruch ist demnach im Sinne des bereits von der Anklage auf das BetmG abgestellten Schuldvorwurfs zu ändern. Diese Änderung hat hier zugleich den Wegfall des gesamten Strafaussprachs zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch die Bemessung der Strafe im Fall Ib des Urteilssatzes (Haschischeinfuhr im Januar 1974) auf der fehlerhaften Beurteilung der über einen längeren Zeitraum hinweg verübten ersten Straftat beruht.

Der Tatrichter erhält hierdurch Gelegenheit, die beiden Einzelstrafen unter Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Schuldsprüche und unter deutlicher Beachtung der in § 73 Abs. 2 und 3 StGB enthaltenen Anforderungen erneut festzusetzen – wobei er sich zu Gunsten des Angeklagten von der bisherigen Strafhöhe abweichen kann –, und entsprechend eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Bei Bemessung der Strafe wird dann auch der von der Revision der Staatsanwaltschaft gegebene Hinweis auf die Unzulässigkeit der Berücksichtigung einer Zollschuld zu beachten sein; die verbotswidrig eingeführte „Cannabisharz-Zubereitung“ war entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls nicht zollpflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1974 – 1 StR 523/73 – zum Abdruck bestimmt).

Für die neue Verhandlung wird im Übrigen bemerkt, dass es bei Neufestsetzung von Freiheits- und Geldstrafen auch einer Entscheidung darüber bedarf, auf welche der beiden Strafen die Untersuchungshaft angerechnet werden soll (BGHSt 24, 29, 30).