Beweisantrag der Staatsanwaltschaft: Ablehnung wegen „venire contra factum proprium“ unzulässig

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██ ██ Dragutin aus FC, geboren am (> 1952 in G/T (Jugoslawien), zur Zeit in Haft, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. März 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ aus Köln, Rechtsanwalt ████ aus MC als Verteidiger,

Justizangestellte C. D. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Juli 1985, soweit es den Angeklagten Dragutin ██████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten FC – neben weiteren Angeklagten – des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge für schuldig erkannt und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verhängt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen, eine Sperrfrist von vier Jahren für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet sowie eine Umhängetasche des Angeklagten und zehn Kilogramm Kokain eingezogen. Mit der zu Ungunsten des Angeklagten FC eingelegten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine höhere Bestrafung dieses Angeklagten. Das Rechtsmittel, das ausschließlich auf die Rüge gestützt ist, ein Beweisantrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg „RC“ sei zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden, hat Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte FC im Zusammenwirken mit anderen Personen, u. a. den vier Mitangeklagten, aus Südamerika über Belgien und die Niederlande insgesamt zehn zum Weiterverkauf bestimmte Kilogramm Kokain in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und davon drei Kilogramm zum Preis von 360.000 DM an den verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg „RC“ verkauft.

2. Die Strafkammer hat sich schon vor Beginn der Hauptverhandlung vergeblich darum bemüht, das Innenministerium Baden-Württemberg zur Mitteilung der Personalien des Kriminalbeamten „RC“ und zur Erteilung der Aussagegenehmigung zur Vernehmung in der Hauptverhandlung zu veranlassen, und diese sodann ohne Vernehmung dieses Zeugen durchgeführt. In den Sitzungen vom 25. Juni sowie vom 1. und 5. Juli 1985 hat die Strafkammer Beweisanträge der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen „RC“ zu Beweisbehauptungen über nähere Einzelheiten der Beteiligung des Angeklagten an dem Kokaingeschäft, insbesondere darüber, ob dieser Angeklagte auf die Durchführung des Drogengeschäfts selbst bestimmend einwirken konnte und wollte und ob er dem Zeugen ████ über die verkauften 3 kg hinaus noch weiteres Kokain aus der Gesamtmenge von 10 kg zum Kauf angeboten hat, mit Zustimmung des damaligen Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft jeweils durch Wahrunterstellung erledigt. In der Sitzung vom 10. Juli 1985 – nach 16 Hauptverhandlungstagen und nach den Schlussvorträgen – teilte der neue Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit, dass der Zeuge „RC“ nunmehr vor dem erkennenden Gericht vernommen werden könne, und beantragte die Wiedereröffnung der Beweisaufnahme sowie die Vernehmung des Zeugen „RC“ zu näher dargelegten Beweisbehauptungen, die den zuvor zu Gunsten des Angeklagten zugesagten Wahrunterstellungen zuwiderliefen.

3. In der Sitzung vom 15. Juli 1985 hat das Landgericht den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft vom 10. Juli 1985 als unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragstellung ein „venire contra factum proprium“ darstelle. Der frühere Sitzungsvertreter habe in der Sitzung vom 25. Juni 1985 am Ende seines Schlussvortrages auf ausdrückliches Befragen erklärt, dass er keinen Antrag auf Vernehmung des Zeugen „RC“ zu stellen habe, und an beiden folgenden Verhandlungstagen nach Wiederholung seiner bereits gestellten Strafanträge geäußert, dass die als wahr unterstellten Tatsachen ihm zu einer Änderung seiner Anträge keine Veranlassung gäben; dabei habe der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mindestens schon von der Möglichkeit einer Freigabe des Zeugen „RC“ Kenntnis gehabt. Auch wenn es dem Staatsanwalt grundsätzlich unbenommen bleibe, bis zum Urteil seine Einschätzung der Beweislage zu revidieren, so ergebe sich die Unzulässigkeit des Beweisantrags im vorliegenden Fall daraus, dass der – wegen Urlaubsantritts des bisherigen Sitzungsstaatsanwalts eingetretene – neue Sitzungsvertreter keine Erklärung darüber abgab, warum der Beweisantrag erst in diesem Prozessstadium gestellt wurde, ferner aus den dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten der Kammer, die durch bereits bewilligte Urlaubswünsche von Gerichtsmitgliedern hervorgerufen würden, sowie daraus, dass – wie dem bisherigen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft bekannt sei – eine Vernehmung des Zeugen „RC“ auch eine Wiederholung wesentlicher Teile der bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe.

Auch die Aufklärungspflicht – so hat die Strafkammer weiter ausgeführt – gebiete nicht die Vernehmung des Zeugen „RC“. Aufgrund des bisherigen Beweisergebnisses sei die Kammer davon überzeugt, dass die mit dem Beweisantrag behaupteten Tatsachen allein mit dem Zeugnis des Zeugen „RC“ nicht nachgewiesen werden könnten. Die weiter notwendigen Beweiserhebungen würden zu einer Aussetzung des Prozesses führen, und eine solche Aussetzung sei mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens „nicht mehr vereinbar“. In diesem Zusammenhang wird auf die mehrfachen Versuche der Strafkammer hingewiesen, eine Freigabe des Zeugen zu erreichen. Das Innenministerium Baden-Württemberg habe sich „offenbar“ erst zur Freigabe im vorliegenden Verfahren entschlossen, nachdem durch Veröffentlichung eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs (u. a. NJW 1985, 1478) bekannt geworden sei, dass „RC“ zur Vernehmung in einem anderen Strafverfahren freigegeben worden war; der Kammer seien keine Gründe erkennbar, weshalb der Zeuge nicht auch im vorliegenden Verfahren schon früher freigegeben werden konnte. Nach Artikel 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK habe jedenfalls jede in Haft gehaltene Person Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung; diese Bestimmung habe auch in den §§ 121, 122 a StPO eine Ausprägung gefunden. Der Angeklagte FC und die beiden Mitangeklagten ██████████ und Garcia de MCD, die wegen ihres Gesundheitszustandes eine erneute lange Hauptverhandlung nach ihrer ausdrücklichen Erklärung nicht mehr durchstehen zu können glauben, befanden sich nach vorläufiger Festnahme am 10. Oktober 1983 seit dem 11. Oktober 1983 ununterbrochen in Untersuchungshaft.

II.

Die Revision beanstandet die Zurückweisung des Beweisantrags der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des nunmehr für das Gericht erreichbaren Zeugen „RC“ mit Recht.

1. Ein Beweisantrag darf nur aus ganz bestimmten, im Gesetz geregelten Gründen (§ 244 Abs. 3 bis Abs. 5 StPO) abgelehnt werden (vgl. Herdegen in KK § 244 Rdn. 47; BGHSt 29, 74, 151). Auf einen derartigen Grund hat das Landgericht die Ablehnung des Beweisantrags nicht gestützt. Vielmehr hat es eine inhaltliche Prüfung des Beweisantrags unter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Ablehnungsgründe abgelehnt, weil es die Antragstellung als „venire contra factum proprium“, also als rechtsmissbräuchlich, und deshalb die Staatsanwaltschaft als vom Antragsrecht ausgeschlossen angesehen hat (vgl. hierzu Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl. S. 372).

Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Beschlussgründe ergibt sich nichts dafür, dass ein gesetzlicher Ablehnungsgrund vorlag, insbesondere, dass etwa die beantragte Beweiserhebung unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO) oder der Antrag zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt wäre (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

2. Es mag außerordentliche Fallkonstellationen geben, in denen sich die Stellung eines Beweisantrags als grober Missbrauch einer verfahrensrechtlichen Befugnis darstellt mit der Folge, dass der Beweisantrag – jenseits der gesetzlich geregelten Ablehnungsgründe – als unzulässig zurückgewiesen werden kann (vgl. etwa Weber GA 1975, 289; Rüping-Dornseifer JZ 1977, 418; Meyer JR 1980, 219; Vogel NJW 1978, 1223). Diese Frage bedarf hier indes keiner Vertiefung. Denn um einen derartigen Ausnahmefall handelt es sich hier offensichtlich nicht. Der Sache nach wirft das Landgericht der Staatsanwaltschaft lediglich vor, dass sie den Beweisantrag im Rahmen der über drei Monate dauernden Hauptverhandlung nicht schon etwa zwei Wochen früher als tatsächlich geschehen angebracht hat.

Die um diese Frist „verspätete“ Antragstellung ist durch die ausdrückliche Regelung des § 246 Abs. 1 StPO gedeckt, wonach eine Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden darf, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer aaO S. 372, 373). Das gilt unabhängig davon, ob der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft zuvor Erklärungen abgegeben hat, die die Antragstellung nicht mehr erwarten ließen, oder etwa die Motive nicht erläutert hat, die bestimmend dafür waren, dass der Beweisantrag doch noch gestellt wurde.

Die vom Landgericht erwähnten, dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten bei der Abwicklung des Urlaubs einiger Gerichtsmitglieder können – wie sich im Grunde von selbst versteht – zu keiner anderen Beurteilung führen. Die weitere – im Übrigen nicht einmal näher dargelegte Erwägung, dass eine Vernehmung des Zeugen „RC“ auch eine Wiederholung wesentlicher Teile der bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe, kann schon deshalb die Ablehnung des Beweisantrags nicht rechtfertigen, weil sie gegen das Verbot der Beweisantizipation verstößt (vgl. Herdegen in KK § 244 Rdn. 47).

3. Auch die Ausführungen der Strafkammer darüber, ob die ihr obliegende Aufklärungspflicht die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen als des sachnäheren Beweismittels (vgl. hierzu BGHSt 3, 115, 122, 123) gebot, enthalten keine Gesichtspunkte, die zur Rechtfertigung der Ablehnung des Beweisantrags herangezogen werden könnten.

Selbst wenn eine Aussetzung des Verfahrens die Folge des Beweisantrags wäre – was die Kammer indes nur vermuten kann, da sie das Ergebnis der Vernehmung des Zeugen „RC“ nicht kennt –, ließe sich aus der um zwei Wochen „verspäteten“ Antragstellung unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens schon deswegen nichts herleiten, weil sie bei entsprechend früherer Antragstellung – als auch die Verteidigung die Vernehmung des Zeugen „RC“ selbst beantragte – ebenso in Betracht gekommen wäre. Der Gesundheitszustand der Mitangeklagten ██████████ und Garcia de MCD konnte auf das Verfahren gegen den Angeklagten FC keinen Einfluss haben; notfalls mussten die Verfahren getrennt werden. Daraus, dass die Kammer keine Gründe dafür sieht, dass das Innenministerium nicht schon früher der Vernehmung des Zeugen „RC“ zugestimmt hat, lässt sich ein Vorwurf der Willkür gegenüber der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Stellung des Beweisantrags nicht herleiten.

Die Dauer der Untersuchungshaft und des Verfahrens lassen die beantragte Beweiserhebung angesichts der Schwere des Schuldvorwurfs, auch wenn es nur noch um die Bestimmung des wirklichen Umfangs der Schuld geht, nicht als unverhältnismäßig erscheinen. Zu einer Verletzung des Artikels 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK und des in Artikel 6 Abs. 1 EMRK enthaltenen Beschleunigungsgebots konnte jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage die beantragte Beweiserhebung schon deshalb nicht führen, weil diese Vorschriften vom Richter nicht die Vernachlässigung seiner Aufgabe verlangen, den wahren Sachverhalt – unter Beachtung der Rechte von Anklage und Verteidigung auf Vorlage oder Nennung von Beweismitteln – sorgfältig und vollständig zu ermitteln, Anklage und Verteidigung ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und Wahrnehmung ihrer Rechte zu geben und ein Urteil aufgrund sorgfältiger Prüfung des gesamten Prozessstoffes zu fällen (vgl. Peuckert in Frowein/Peuckert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 5 Rdn. 99, Art. 6 Rdn. 109).

4. Der dargelegte Verfahrensfehler nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten FC insgesamt.

Wie die Strafkammer zutreffend dargelegt hat, berührt die unterlassene Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen „RC“ nicht nur den Strafausspruch, sondern den Schuldumfang und daher auch den Schuldspruch.

Schauenburg Richter am Bundesgerichtshof

Ulsamer

Kuhn ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.