Revision verworfen — Amtsunterschlagung und einfacher Verwahrungsbruch

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeimeister Karl ████, geboren am ███ in ██, wegen Amtsunterschlagung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender,

Dr. Peetz, Bundesrichter,

Bundesrichter Mantel, Dr. Geier, Bundesrichter,

Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 31. Mai 1951 wird verworfen, jedoch ist der Angeklagte nicht des gewinnsüchtigen, sondern des einfachen Verwahrungsbruchs schuldig.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war in den Verdacht geraten, in der Unterkunft der Schutzpolizei einen Kameraden bestohlen zu haben. Um seine Ehrlichkeit zu prüfen, ließ sein Vorgesetzter, der Polizeioberkommissar ███, ihm durch einen Unbekannten einen Geldbeutel mit 21 DM als Prüfsache abgeben. Der Angeklagte entnahm daraus für sich einen Fünf-Mark-Schein und lieferte den Geldbeutel nur mit den restlichen 16 DM ab. Den Fünf-Mark-Schein gab er kurz darauf beim Kauf von Zigaretten in Zahlung.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht als Berufungsgericht den Angeklagten wegen Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch (§ 133 Abs. 2 StGB) zu drei Monaten Gefängnis verurteilt. Auf seine hiergegen eingelegte Revision hat das Oberlandesgericht gemäß § 121 Abs. 2 GVG die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

I. Hinsichtlich der Amtsunterschlagung bekämpft die Revision die Annahme des Landgerichts, der Geldbeutel sei im Alleingewahrsam des Angeklagten gestanden; sie glaubt, der Polizeioberkommissar ███ habe Mitgewahrsam gehabt und der Angeklagte habe daher nur wegen Diebstahls bestraft werden können.

Die Revision beruft sich darauf, dass ███ den Verbleib des Geldbeutels gekannt habe und in der Lage gewesen sei, ihn auf Grund seiner Vorgesetzteneigenschaft jederzeit an sich zu ziehen. Das genügt aber nicht zur Annahme eines Mitgewahrsams. Denn der Angeklagte hatte, nachdem ihm der Unbekannte den Geldbeutel übergeben hatte, die unmittelbare volle Sachherrschaft darüber und auch den Willen, sie allein auszuüben; er wusste nichts davon, dass ███ den Verbleib des Geldbeutels kannte.

██ Mitgewahrsam hätte ███ allenfalls dann haben können, wenn der Angeklagte den Willen gehabt hätte, die Sachherrschaft mit ihm zu teilen. Daran fehlt es. Ein Mitgewahrsam ist nicht ohne die entsprechende Willensrichtung der beteiligten Gewahrsamsinhaber denkbar.

Die sonstigen Voraussetzungen der Amtsunterschlagung sind gegeben; sie werden auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

Die Merkmale eines Verwahrungsbruchs nach § 133 Abs. 1 StGB sind erfüllt; denn der Angeklagte hat einen ihm amtlich übergebenen Gegenstand beiseite geschafft.

Dagegen ist eine gewinnsüchtige Absicht im Sinne des § 133 Abs. 2 StGB nicht dargetan. Das Landgericht ist der Meinung, der Angeklagte habe in gewinnsüchtiger Absicht deshalb gehandelt, weil er sich einen sachlichen Vorteil habe verschaffen wollen. Damit folgt es der früheren Rechtsprechung (vgl. RGSt 70, 18), die nicht mehr aufrechterhalten wird.

Zur näheren Begründung wird auf das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951 – 1 StR 423/51 – verwiesen (Aktenzeichen des Landgerichts Stuttgart 1 Ks 19/51). Danach ist, wie auch das Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluss ausführt, eine Handlung dann in gewinnsüchtiger Absicht begangen, wenn ihr ein Erwerbsstreben zugrunde liegt, das auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß gesteigert ist. So hat schon das Reichsgericht den Begriff der gewinnsüchtigen Absicht im Falle des § 169 StGB und den der Gewinnsucht im Falle des § 27a StGB ausgelegt. Dasselbe muss aber für § 133 Abs. 2 StGB auch gelten.

Aus der verhältnismäßigen Geringfügigkeit des beiseite geschafften Betrages und aus seiner Verwendung geht hervor, dass der Angeklagte in dem dargelegten Sinn nicht in gewinnsüchtiger Absicht gehandelt hat. Der Angeklagte ist also – außer der Amtsunterschlagung – nicht des gewinnsüchtigen, sondern nur des einfachen Verwahrungsbruchs schuldig.

Gesetzeseinheit zwischen den Vergehen der Amtsunterschlagung und des einfachen Verwahrungsbruchs besteht nicht; denn die zum Wesen der Unterschlagung gehörige Zueignung, die beispielsweise schon in einem Verkaufsangebot liegen kann, schließt nicht notwendig ein Beiseiteschaffen in sich und umgekehrt (RGSt 59, 174; HRR 1940, 576). Der Senat konnte die notwendige Richtigstellung des Schuldspruchs selbst vornehmen. Auf das Strafmaß ist sie ohne Einfluss, weil das Landgericht auf die gesetzliche Mindeststrafe der Amtsunterschlagung erkannt hat.

Da die Revision nur in einem nebensächlichen Punkte Erfolg hatte, waren dem Angeklagten die gesamten Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen (§ 473 Abs. 1 StPO).