Revision erfolgreich: Aufhebung der Strafaussetzung nach § 23 StGB und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Schleifer Boris ██, geboren am ██ ██ 1949 in —, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel und Herdegen in der Sitzung vom 13. März 1973, an der ferner teilgenommen haben Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof C—— als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 27. September 1972 insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als die Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten des gemeinschaftlich versuchten Diebstahls mit Waffen sowie des gemeinschaftlichen Diebstahls in einem erschwerten Fall schuldig befunden. Es hat ihn unter Auflösung von zwei durch das Amtsgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen und unter

Einbeziehung der darin enthaltenen Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung dieser Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen die Strafaussetzung richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die für die Strafaussetzung gegebene Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren nach § 23 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Maßgebend für die nach dieser Bestimmung vorzunehmende Gesamtwürdigung ist die Gesamtstrafe. Sie allein bildet die Grundlage der Vollstreckung; nach ihrer Höhe richten sich die Aussetzungsmöglichkeiten (§ 77 Abs. 4 StGB). Aus dem Grundsatz, dass eine Gesamtstrafe nur ganz oder gar nicht zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 23 Abs. 4 StGB), folgt das Erfordernis einer einheitlichen Würdigung unter dem Gesichtspunkt des § 23 Abs. 2 StGB. Soweit besondere Tatumstände in Frage stehen, muss die Gesamtwürdigung sich grundsätzlich mit den einzelnen, von der Gesamtstrafe erfassten Taten auseinandersetzen. Die Prüfung unter dem Gesichtspunkt der besonderen Tatumstände ist immer erforderlich, wenn eine ausgeworfene Einzelstrafe ein Jahr übersteigt, denn der Gesetzgeber geht davon aus, dass für den Regelfall ein Jahr die Obergrenze der Strafaussetzung bildet. Höhere Strafen kennzeichnen in der Regel einen beträchtlichen Unrechts- und Schuldgehalt. Der Überprüfung im Rahmen der Gesamtwürdigung bedarf auch stets die Einsatzstrafe, weil sie für die Bildung der Gesamtstrafe besonderes Gewicht hat.

Für die Prüfung auf die besonderen Tatumstände hin ist unerheblich, ob die Gesamtstrafe nach § 74 StGB oder nachträglich nach § 76 StGB gebildet wird.

Eine Ausnahme besteht jedoch einmal hinsichtlich einer Geldstrafe, weil eine solche, für sich betrachtet, überhaupt nicht unter § 23 StGB fällt. Aber auch dann brauchen besondere Umstände in der Tat nicht vorzuliegen, wenn eine Einzelfreiheitsstrafe für die nach § 23 Abs. 2 StGB vorzunehmende Gesamtwürdigung ersichtlich kein Gewicht hat. Es wäre unbillig, wenn eine – vielleicht nur kurzfristige – Einzelstrafe zur Versagung der Strafaussetzung führen würde, weil die ihr zugrunde liegende Tat gerade keine besonderen Tatumstände im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB erkennen lässt, während sie bei gewichtigeren und höher bestraften Einzeltaten vorliegen. Ein solches Ergebnis will offenbar auch das Schrifttum vermeiden, das sich mit diesen Fragen befasst (Dreher StGB 33. Aufl. § 77 Anm. 2; LK 9. Aufl. § 77 Rdn. 3).

Die Erwägungen des Landgerichts werden diesen Erfordernissen nicht gerecht. Der Tatrichter beschränkt sich bei der Darlegung der besonderen Umstände in der Tat auf den Fall 1 (gemeinschaftlich versuchter Diebstahl zum Nachteil ███, Einzelstrafe ein Jahr vier Monate), ohne auf den Fall 2 (gemeinschaftlicher Diebstahl zum Nachteil ███) einzugehen, obwohl dieser Fall zur Verhängung der Einsatzstrafe von einem Jahr acht Monaten geführt hat. Auch zu den einbezogenen Einzelstrafen nimmt er unter dem Gesichtspunkt der besonderen Tatumstände nicht Stellung. Dazu bestand jedenfalls bei den Freiheitsstrafen von fünf und zehn Monaten (Amtsgericht München 44 Ds 1166/71) Anlass.

Außerdem rechtfertigen die vom Landgericht im Fall 1 festgestellten Tatsachen die Annahme besonderer Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB nicht. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift (BGHSt 24, 3). Die Aussetzung von Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn die Tat einer unerwarteten und unausweichlichen Konfliktslage entsprang, die an Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe heranreicht (BGH, Urteile vom 6. April 1971 – 1 StR 71/71 und vom 23. November 1971 – 1 StR 511/71).

Derartige Umstände sind hier nicht festgestellt. Wer einer „Klique“ angehört, die ohne größere Bedenken zur Begehung strafbarer Handlungen neigt (UA S. 17), muss alles in seinen Kräften Stehende tun, um sich aus dieser gefährlichen Bindung zu lösen, wenn sie ihn zur Kriminalität drängt. Auf etwaige Nachteile, die der Rückzug aus einem derartigen Freundeskreis mit sich bringt, kann der Angeklagte sich im Bereich des § 23 Abs. 2 StGB nicht berufen, weil er durch seinen Eintritt in eine solche Gemeinschaft selbst die entscheidende Ursache für etwaige spätere Misshelligkeiten gesetzt hat. Für die Frage der Unausweichlichkeit der Lage des Angeklagten ist auch von Bedeutung, dass er von sich aus den Namen des Opfers und den Tatort benannte und den Plan der Tatausführung entwickelte (UA S. 18). Dass die vom Landgericht angenommene „psychologisch schwierige Situation“ (UA S. 17) nur durch eine so weitgehende sozialschädliche Handlung zu bewältigen gewesen sei, wird ohne die Mitteilung weiterer Einzelheiten nicht deutlich.

Besondere Umstände in der Person des Täters sind, wie die Revision zutreffend hervorhebt, nicht schon solche, die allgemein die günstige Sozialprognose begründen. Zu diesen gehört bereits, dass der Angeklagte „resozialisierungs- und besserungswillig“ ist (UA S. 18).

Loesdau Pikart Woesner Zipfel

RiBGH Herdegen ist wegen Urlaubs ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.