Revision: Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs wegen Fehlern bei Strafzumessung und Vorwegvollzug

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 516/89

BESCHLUSS vom 12. Oktober 1989 in der Strafsache gegen den Werkzeugmacher Peter Bernhard ██ aus ████, geboren am ███████████████ in Bad ██████████, wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Oktober 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 1. Juni 1989 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen und unerlaubtem Sichverschaffen von Betäubungsmitteln sowie wegen fortgesetzten Diebstahls, dieser in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem unerlaubtem Erwerb und fortgesetztem unerlaubtem Sichverschaffen von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, bis ein zu vollstreckender Strafrest zwei Jahre nicht übersteigt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg. Soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, ist sie offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Das Urteil kann jedoch im Rechtsfolgenausspruch nicht bestehen bleiben. Bei der Strafzumessung ist das Landgericht im Fall 10 der Urteilsgründe (Raub zum Nachteil ███████) von einem minder schweren Fall des schweren Raubes und damit vom geminderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB ausgegangen, weil der Angeklagte wegen seiner Betäubungsmittelabhängigkeit vermindert schuldfähig im Sinne des § 21 StGB war. Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Strafkammer ausgeführt, dass der Strafmilderungsgrund des § 21 StGB im Falle 10 „gemäß § 50 StGB verbraucht“ sei (UA S. 26), und hat deswegen seine weitere Berücksichtigung versagt. Diese Formulierung lässt befürchten, dass die Strafkammer von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen ist. § 50 StGB verbietet lediglich die nochmalige Herabsetzung des Strafrahmens, nicht aber die Berücksichtigung der Umstände, die für die Annahme eines minder schweren Falles maßgebend waren, innerhalb der eigentlichen Strafzumessung. Richtig ist, dass die Gründe, die bereits zur Strafrahmenmilderung herangezogen wurden, bei der konkreten Strafzumessung von geringerer Bedeutung sind; sie dürfen jedoch nicht gänzlich außer Betracht bleiben (st. Rspr.; vgl. BGH StV 1985, 54, 55; BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 1 bis 4). Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht dies verkannt hat.

Auch die Einzelstrafe im Falle des fortgesetzten Diebstahls muss aufgehoben werden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhe der Einsatzstrafe im Fall 10 Einfluss auf die Freiheitsstrafe wegen des Diebstahlsdeliktes hatte. Der neue Tatrichter wird hier auch zu prüfen haben, ob der Umstand, dass bei allen Einzelakten des fortgesetzten Diebstahls und der Folgedelikte infolge der Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten die Voraussetzungen des § 21 StGB vorlagen, nicht möglicherweise von der Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne von § 243 Abs. 1 StGB trotz des Vorliegens von Regelbeispielen abgesehen werden kann. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung kann dieser Umstand schon für sich zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen (Senatsbeschluss vom 27. Februar 1986, abgedruckt in NJW 1986, 1699, 1700; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 46 Rdn. 43; Lackner, StGB 18. Aufl. § 46 Anm. II 1 b). Eine Erörterung dieser Frage fehlt in dem angefochtenen Urteil völlig.

Gegen die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bestehen keine rechtlichen Bedenken. Jedoch wird sich der neue Tatrichter wiederum mit der Frage befassen müssen, ob und in welchem Maße der Vorwegvollzug der Strafe vor dem Maßregelvollzug bei dem therapiewilligen Angeklagten (UA S. 7, 28) abweichend von der Regel des § 67 Abs. 1 StGB angeordnet werden soll. Die im angefochtenen Urteil angestellte Überlegung, der teilweise Vorwegvollzug von Strafe sei auch deshalb geboten, weil der Angeklagte einer notwendigen gezielten stationären Langzeit-Drogenentwöhnungsbehandlung bedürfe, „die in der Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB im vorliegenden Fall im Bezirkskrankenhaus Haar nicht optimal durchgeführt werden könnte“ (UA S. 29), verkennt, dass Schwierigkeiten bei der organisatorischen Ausgestaltung und praktischen Durchführung der Maßregel das Gericht nicht hindern dürfen, das Gesetz so anzuwenden, wie es sein Wortlaut befiehlt (vgl. BGHSt 28, 327, 329).

Die Revision beanstandet zu Recht, dass sich das Landgericht bei der Anordnung des teilweisen Vorwegvollzugs von Strafe ersichtlich vor allem von der Überlegung leiten ließ, dass bei „der Persönlichkeit des Angeklagten eine freiwillige stationäre Langzeittherapie in einer speziellen Einrichtung zur Drogenbehandlung über den Weg des § 35 BtMG größeren Erfolg verspricht als die Zwangsbehandlung in der üblichen Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB“ (UA S. 28). Diese Beurteilung der Therapieeinrichtungen und des möglichen Therapieerfolgs angesichts der Persönlichkeit des Angeklagten mag im Endergebnis richtig sein. Der Generalbundesanwalt hat dazu aber zutreffend ausgeführt:

„Sie liefert aber keine tragfähige Begründung dafür, weshalb der Angeklagte entsprechend der gesetzlichen Regelung (§ 67 Abs. 1 StGB) nicht sogleich einer Behandlung in einer Entziehungsanstalt zuzuführen ist. Der Hinweis der Strafkammer, der teilweise Vorwegvollzug der Strafe so lange, bis eine Zurückstellung der Vollstreckung der Strafe gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 BtMG und eine mögliche weitere Vorgehensweise nach § 36 BtMG möglich erscheine, sei im Rehabilitationsinteresse des Angeklagten erforderlich (UA S. 29), genügt den Begründungserfordernissen zur Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen des § 67 Abs. 2 StGB hier nicht. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, dass der Strafvollzug eine sinnvolle Vorstufe der Behandlung sein kann (BGHSt 33, 285, 286). Zu Recht hat sich die Kammer auch die Frage vorgelegt, ob dem Rehabilitationsinteresse des Angeklagten dadurch Genüge getan werden kann, dass nur ein Teil der Strafe vor dem Vollzug der Maßregel zu verbüßen ist (§ 67 Abs. 2, 2. Alternative StGB). Die Kammer hat aber nicht bedacht, dass eine spätere Vorgehensweise nach § 35 Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch möglich ist, wenn die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ohne die Umkehr der vom Gesetz als Regelfall vorgesehenen Reihenfolge des Vollzugs angeordnet wird (BGH NStZ 1984, 573). Dadurch wird zwar nicht in jedem Falle ein Vorwegvollzug der Strafe ausgeschlossen. Erforderlich und damit gerechtfertigt wäre ein (teilweiser) Vorwegvollzug der Strafe aber nur dann, wenn eine Therapie in der Therapieanstalt im Sinne des § 35 BtMG bessere Aussichten einer Heilung des Verurteilten bieten würde als eine Behandlung in einer Entziehungsanstalt im Sinne des § 64 StGB und wenn die freiwillige Therapie durch einen vorweggezogenen Strafvollzug zusätzlich gefördert würde (BGH NStZ 1985, 571 – Nr. 30; Maul/Lauven in NStZ 1986, 397, 399/400). Zu dem zuletzt genannten Aspekt enthält das landgerichtliche Urteil jedoch keine hinreichend klaren und widerspruchsfreien Darlegungen. Die Kammer führt dazu aus, dass durch den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe bei dem Angeklagten auch ein nachhaltiger Motivationsdruck erzeugt werden soll, nunmehr ernsthaft die Chance zu einer gezielten Entwöhnungsbehandlung zu erkennen und diese auch zu nutzen, um deren Gelingen sicherzustellen (UA S. 30, 29). Dem stehen jedoch ihre Feststellungen entgegen, wonach bei dem Angeklagten (bereits) eine Therapiebereitschaft besteht (UA S. 28) und er „später noch eine gezielte stationäre Entwöhnungstherapie machen“ möchte (UA S. 7). Insoweit ist den Feststellungen des Tatrichters nicht zu entnehmen, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Straftäter handelt, der sich erst noch in der Strafhaft Rechenschaft darüber geben müsste, dass er durch die Taten auch gegen sich selbst etwas getan hat und der Strafvollzug zu dem Problembewusstsein und zu dem Wunsch führen könnte, die eigene Lage durch Mitarbeit bei einer Therapie in der Entziehungsanstalt zu verbessern (BGHSt 33, 285, 286/287). Dass bei diesem Angeklagten durch eine Art von Leidensdruck im Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer anschließenden Maßregelbehandlung verbessert werden könnten, hat die Strafkammer in revisionsrechtlich beanstandungsfreier Weise somit nicht dargelegt.“