Revision wegen Totschlags verworfen; Zuständigkeit für Entbindung von Geschworenen (§ 80 GVG)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den General ██████████████ a.D. Ferdinand ███████████████ aus ████, dort geboren am ██ 1892, wegen Totschlags hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 24. Juli 1958 in der Sitzung vom 25. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Bauer Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dee als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████████████████

Nach § 80 ist die Entbindung von Geschworenen von der Teilnahme an der Tagung des Schwurgerichts nicht der Vorsitzende der Strafkammer oder sein Stellvertreter, sondern der Vorsitzende des Schwurgerichts oder sein Stellvertreter zuständig.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München vom 15. Oktober 1957 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgerichts hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens des Totschlags und wegen zweier in Tateinheit begangener Verbrechen des versuchten Totschlags zur Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften gestützte Revision des Angeklagten. Sie ist unbegründet.

Vorweg zu bemerken ist, dass die Revision die Aufgabe des Tatrichters verkennt, wenn sie ihm im Rahmen einer „grundsätzlichen Vorbemerkung“ zur schriftlichen Revisionsbegründung vorwirft, er habe unter Umgehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung „seine Entscheidung einer eigenen Deduktion von Gesetzestexten unterworfen und gleichfalls seine eigene Rechtsphilosophie an die Stelle der herrschenden Meinung gesetzt“.

Recht und Pflicht jeden Richters ist es, in freier Entscheidung das Gesetz auszulegen und ohne Bindung an eine „herrschende Meinung“ auszusprechen, ob und aus welchen Gründen er einen Angeklagten für schuldig hält oder nicht.

A. Verfahrensrügen

I. Besetzung des Schwurgerichts

Die Revision rügt ungesetzliche Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO), weil die Vorschriften über die Berufung der Geschworenen mehrfach verletzt worden seien. Zu den in der Hauptverhandlung vor dem Senat in dieser Richtung noch aufrechterhaltenen Einzelrügen ist folgendes zu bemerken:

1. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, die Hauptgeschworenen für das Geschäftsjahr 1957 hätten nicht durch den ständigen Vertreter des Präsidenten des Landgerichts München I, Landgerichtsdirektor █████████, ausgelost werden dürfen, weil diese Aufgabe höchstpersönlicher Natur sei und daher nicht allgemein einem Vertreter übertragen werden dürfe. Nach § 66 Abs. 2 GVG wird der Landgerichtspräsident „in seinen übrigen durch dieses Gesetz bestimmten Geschäften“, d.h. soweit es sich nicht um den Vorsitz in seiner Kammer handelt (§§ 66 Abs. 1, 62 Abs. 2 Satz 2 GVG), durch den zu seinem ständigen Vertreter ernannten Direktor vertreten. Zu diesen Geschäften gehört auch die Auslosung der Geschworenen (§§ 84, 77 Abs. 3 GVG). In diesem Sinne hat der erkennende Senat schon in der Revisionssache 1 StR 150/58 vom 8. Juli 1958 – Urteil des Landgerichts München vom August 1957 – entschieden.

2. Unbegründet ist auch die Rüge, dass der Hauptgeschworene HO und die Hilfsgeschworenen S und K ███ durch Verfügung eines unzuständigen Richters und sachlich zu Unrecht wegen beruflicher Unabkömmlichkeit von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung entbunden worden seien.

a) Die Revision irrt, wenn sie meint, über die Freistellung der genannten Geschworenen habe der Landgerichtspräsident, nicht der „Vorsitzende“ zu entscheiden gehabt, weil es sich dabei um die Frage gehandelt habe, ob die Geschworenen im Sinne des § 68 GVG „weiter zur Dienstleistung heranzuziehen“ seien. Mit der Befreiung von der weiteren Dienstleistung hat das Gesetz den Fall des § 52 Abs. 2 GVG im Auge, dass bei einem Geschworenen nach seiner Aufnahme in die Geschworenenliste Umstände eintreten oder bekannt werden, bei deren Vorhandensein eine Berufung zum Geschworenenamt nicht erfolgen soll. Das ergibt sich aus der Fassung des § 88 i. V. m. der Verweisungsvorschrift des § 84 GVG. Der Landgerichtspräsident war also für die Entbindung der Geschworenen HO, S und ███ von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung █████ zuständig.

b) Im Falle HO macht die Revision hilfsweise geltend, dass „mindestens der Vorsitzende persönlich hätte entscheiden müssen, nicht der in seiner Vertretung tätige Landgerichtsrat B █████████████████“. Hierbei verkennt die Revision ähnlich wie bei der vorstehend unter 1. behandelten Rüge, dass es sich bei der Freistellung eines Geschworenen von einer Schwurgerichtstagung um keine höchstpersönliche Entscheidung des Vorsitzenden, sondern um ein Dienstgeschäft handelt, bei dem dieser wie bei allen seinen anderen Dienstverrichtungen nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 GVG vertreten werden darf.

Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Schwurgerichts-Vorsitzende Landgerichtsdirektor Dr. GC den Hauptgeschworenen HO wie auch die Hilfsgeschworene ██████████ persönlich von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung entbunden hat, sondern sich bei dieser Entscheidung wegen Verhinderung hat vertreten lassen.

Ausweislich des Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts München I für das Jahr 1957 i. V. m. dem Präsidialbeschluss dieses Gerichts vom 27. Dezember 1956 war allerdings Landgerichtsrat HK nur in dessen Eigenschaft als Vorsitzender der 4. Großen Strafkammer (und der Jugendkammer), nicht auch in dessen Eigenschaft als Vorsitzender des Schwurgerichts Vertreter des Landgerichtsdirektors Dr. GC. An seiner Stelle hätte daher, weil im Zeitpunkt der Verfügungen die Schwurgerichtstagung schon angesetzt war, Landgerichtsdirektor Dr. ████████████ als der gemäß § 83 Abs. 2 GVG ernannte Stellvertreter des Schwurgerichts-Vorsitzenden über die Freistellung der genannten Geschworenen befinden müssen. Denn nach § 83 Abs. 4 Satz 1 GVG erledigt der Vorsitzende der Strafkammer und bei Verhinderung sein Vertreter die im Gerichtsverfassungsgesetz und in der Strafprozessordnung dem Vorsitzenden des Schwurgerichts zugewiesenen Geschäfte nur, solange noch nicht bestimmt ist, wann das Schwurgericht zusammentritt. Sobald dagegen der Zusammentritt des Schwurgerichts feststeht, sind diese Geschäfte von dessen Vorsitzendem und bei Verhinderung von seinem Vertreter zu erledigen. Das ist bei der Entbindung der Geschworenen HO und ███ von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung übersehen worden, offenbar deshalb, weil man der Meinung war, dass nach § 84 i. V. m. §§ 77 Abs. 3, 54 Abs. 1 GVG der Vorsitzende der Strafkammer zuständig sei (vgl. dazu auch die dienstliche Äußerung des Präsidenten des Landgerichts München I zur Revision des Angeklagten Bd. X 482 d. A.). Nach § 84 GVG gelten zwar für die Geschworenen die Vorschriften der §§ 31 bis 57, 77 GVG entsprechend, soweit nicht in den §§ 85 bis 90 GVG Abweichendes bestimmt ist. Die Vorschrift des § 77 Abs. 3 GVG, wonach für Entscheidungen, die die Zuziehung von Schöffen betreffen, im Übrigen an die Stelle des Amtsrichters der Vorsitzende der Strafkammer tritt, ist jedoch wegen der Sondervorschrift des § 83 Abs. 4 GVG auf das Schwurgerichtsverfahren nicht anwendbar. Denn die Verhinderung eines Geschworenen kann endgültig erst festgestellt werden, wenn der Zusammentritt des Schwurgerichts feststeht. Von diesem Zeitpunkt an aber ist dessen Vorsitzender für die im Gesetz dem Vorsitzenden zugewiesenen Geschäfte zuständig, zu denen auch die Entbindung eines Geschworenen von der Teilnahme an einer Sitzung oder Schwurgerichtstagung gehört (vgl. Löwe/Rosenberg, 20. Aufl. Anm. II 1 und KMR, 4. Aufl., Anm. 1e je zu § 84 GVG). Auch die Vorschrift des § 82 Abs. 2 Halbs. 2 GVG, wonach die Strafkammer „außerhalb der Tagung“ – also auch noch nach der Bestimmung des Zusammentritts des Schwurgerichts – entscheidet, kann nicht zum Zuge kommen; sie bezieht sich nur auf die nach dem Gesetz dem Richterkollegium, nicht dessen Vorsitzendem zustehenden Entscheidungen.

Über die Freistellung der Geschworenen HO und █████████████ hätte bei Verhinderung des Landgerichtsdirektors Dr. GC nicht dessen Stellvertreter im Strafkammervorsitz, Landgerichtsrat Bartsch, sondern sein Stellvertreter im Schwurgerichts-Vorsitz, Landgerichtsdirektor Dr. ████████████, befinden sollen. Das aber hat die Revision nicht gerügt. Sie ging vielmehr irrigerweise selbst davon aus, dass Landgerichtsdirektor Dr. GC in seiner Eigenschaft als Vorsitzender der Strafkammer zuständig gewesen sei; das ergibt sich deutlich daraus, dass sie bei der Rüge, Dr. GC habe die entsprechenden Verfügungen nicht persönlich getroffen, ausdrücklich auf § 77 Abs. 3 GVG Bezug genommen hat.

c) Dass die Geschworenen HO, S und K ███ sachlich zu Unrecht von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung entbunden worden sind, ist nicht erkennbar. Der Revision kann nicht zugegeben werden, dass berufliche Belange grundsätzlich oder gar ausnahmslos hinter die Ausübung des Geschworenenamtes zurückzutreten hätten. Vielmehr hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände zu entscheiden, ob die berufliche Verhinderung eines Geschworenen seine Entbindung von der Teilnahme an einer Schwurgerichtstagung rechtfertigt. Das gilt auch bei Arbeitnehmern, die von ihrem Betrieb aus besonderen Gründen als unabkömmlich bezeichnet werden. Dafür, dass dies im vorliegenden Fall verkannt worden wäre oder dass Landgerichtsrat Dr. GC oder der ihn vertretende Landgerichtsrat H ███████████ sein Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, liegt kein Anhaltspunkt vor.

II. Sonstige Verfahrensrügen

1. Die Revision beanstandet, dass der Zeuge HO nicht wegen Verdachts der Beteiligung an der Tötung des Obergefreiten Ar █████ unvereidigt geblieben ist (§ 60 Nr. 2 StPO). Sie hält HO, der zur Tatzeit Divisionskommandeur des Ar █████ war, deshalb der Teilnahme an der Tötung des Obergefreiten für schuldig, weil er es unter Verletzung der ihm als Truppenführer gegenüber seinen Mannschaften obliegenden Fürsorgepflicht unterlassen habe, Ar █████ vom Korpsgefechtsstand abholen und zur Division bringen zu lassen.

Die Rüge ist unbegründet. Nach der Feststellung des Schwurgerichts hat der Zeuge HO den Obergefreiten Ar █████ deshalb nicht, wie befohlen, auf dem Korpsgefechtsstand abholen lassen, weil er den Erschießungsbefehl des Angeklagten für rechtswidrig hielt und sich weigerte, ihn auszuführen. HO hat es damit unmissverständlich abgelehnt, sich an der Tötung des Ar █████ zu beteiligen. Zu einer (zeitweiligen) Rettung Ar █████ auf die ihm von der Revision angesonnene Weise war der Zeuge nicht verpflichtet. Sie hätte vorausgesetzt, dass er sich dem Kommandierenden General gegenüber so gegeben hätte, als wolle er den Erschießungsbefehl des Angeklagten vollziehen, um nachträglich die Ausführung des Befehls zu verweigern. Eine solche Täuschung des Korpskommandeurs war ihm nicht zumutbar.

2. Die Revision macht weiter geltend, dass durch die Rundfunk- und Fernsehübertragung wesentlicher Teile der Hauptverhandlung die Aussagefähigkeit der noch nicht vernommenen Zeugen beeinträchtigt und das Urteilsvermögen der Geschworenen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden seien, was aus der Schwere der gegen den Angeklagten ausgesprochenen Strafe hervorgehe. Ein solches Verfahren verletze die Vorschriften der §§ 58, 59, 243 Abs. 4, 244 Abs. 2 und 261 StPO. Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben.

Zunächst ist festzustellen, dass die Strafprozessordnung weder die Wiedergabe von Teilen der Hauptverhandlung im Rundfunk oder Fernsehen noch Tonband- oder sonstige Aufnahmen im Gerichtssaal zum Zwecke der Durchführung von Rundfunk- oder Fernsehübertragungen verbietet. Es steht vielmehr im Ermessen des Vorsitzenden, ob solche Aufnahmen zugelassen werden oder nicht, wobei allerdings auf berechtigte Belange der Verfahrensbeteiligten Rücksicht zu nehmen ist. Im vorliegenden Falle hat die Verteidigung in der Hauptverhandlung keine Bedenken gegen Tonband- oder Fernsehaufnahmen erhoben. Auch die Revision hat gegen die Übertragung von Teilen der Hauptverhandlung im Rundfunk oder im Fernsehen „als solche“ nichts einzuwenden; weil „das öffentliche Interesse und somit die erweiterte Öffentlichkeit eine Beteiligung rechtfertigt“. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem der Entscheidung BGHSt 10, 202 zugrunde liegenden Sachverhalt, auf die sich die Revision zur Begründung ihrer Rüge beruft. Zu den behaupteten einzelnen Verfahrensverstößen ist im Übrigen folgendes zu bemerken:

a) § 59 StPO ist offensichtlich nicht verletzt.

b) Die Rüge einer Zuwiderhandlung gegen die §§ 243 Abs. 4, 58 Abs. 1 StPO scheitert von vornherein daran, dass die Zeugen nicht benannt sind, die vor ihrer Vernehmung Funkberichte über die Hauptverhandlung gehört oder gesehen haben sollen. Was die Besorgnis einer Beeinflussung der Geschworenen durch solche Berichte angeht, so fehlt es außer an der Behauptung, dass die Geschworenen die Sendungen mitverfolgt haben, an jeder Angabe von Tatsachen dafür, dass die übertragenen Verhandlungsberichte der Wahrheit zuwiderliefen oder doch einseitig ausgesucht oder zugeschnitten und deshalb geeignet waren, die Geschworenen ungerechtfertigt gegen den Angeklagten einzunehmen.

c) Der von der Revision vertretenen Auslegung des § 244 Abs. 2 StPO vermag der Senat nicht zu folgen. Diese Vorschrift verpflichtet das Gericht nur, die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, nicht auch, durch ein Verbot von Rundfunk- und Fernsehberichten über die Hauptverhandlung dafür zu sorgen, dass es nur „möglichst unversehrte, also auch nicht beeinträchtigte Beweismittel zur Verfügung erhält“. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Verteidigung – wie hier – mit Rundfunk- und Fernsehaufnahmen in der Hauptverhandlung einverstanden ist und damit zu erkennen gibt, dass sie hierin keine Gefahr für die Wahrheitserforschung sieht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gericht keine rechtliche Möglichkeit hat, eine Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen schlechthin zu unterbinden, und dass Zeugen wie Sachverständige auch sonst manchen Einflüssen ausgesetzt sind, denen das Gericht nur durch eindringliche Belehrung und Befragung sowie durch eine vorsichtige Beurteilung des Beweiswerts der Aussage Rechnung tragen kann.

d) Die Behauptung der Revision, die Geschworenen seien „wegen der Möglichkeit, die Hauptverhandlung in der rundfunkgewollten Fassung am Abend mitzuerleben“, davon abgehalten worden, ihre richterliche Überzeugung nur aus dem Inbegriff der Verhandlung zu schöpfen, wie es § 261 StPO vorschreibt, entbehrt jeder Grundlage.

3. Die Revision wendet ferner ein, die Verteidigung des Angeklagten sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte durch Gerichtsbeschluss unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil das Schwurgerichts die Vernehmung von Zeugen abgelehnt habe, die die Verteidigung dafür benannt hatte, dass der Beschwerdeführer nach der Kapitulation den Oberbefehl über die geplante „Alpenfestung“ übernehmen sollte. Der auf die Vernehmung solcher Zeugen gerichtete Antrag ist ausweislich der Sitzungsniederschrift deshalb abgelehnt worden, weil das Schwurgerichts als für die Entscheidung unerheblich ansah, aus welchem Grund der Angeklagte nach dem Zusammenbruch seine Truppe verlassen hat. In den Urteilsgründen heißt es dazu im Rahmen der Strafzumessungserwägungen, nicht zur Last gelegt worden sei dem Angeklagten sein umstrittenes Verhalten nach der Kapitulation, das vom Schwurgerichts im Einzelnen auch nicht aufgeklärt worden sei, weil es für die Beurteilung der hier in Rede stehenden Straftaten unwichtig erscheine.

Hieraus folgt, dass der Tatrichter der Frage, aus welchem Beweggrund der Angeklagte nach der Kapitulation seine Truppe verlassen hat, mangels eines Zusammenhangs mit den abzuurteilenden Taten keine Bedeutung für die Entscheidung beigemessen hat. Damit entfällt der Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO. Die Urteilsgründe bieten keinen Anhalt dafür, dass das Schwurgerichts, wie die Revision befürchtet, dem Beschwerdeführer sein Verhalten nach dem Zusammenbruch gleichwohl in irgendeiner Form, sei es bei der Entscheidung der Schuldfrage, sei es bei der Bemessung der Strafe, angelastet hat. Das Gegenteil kann auch nicht daraus gefolgert werden, dass das Schwurgerichts am zweiten Verhandlungstag eine Frage des ██████████████████ der Staatsanwaltschaft an den Zeugen von ███████ zugelassen hat, die der Klärung des „Abgangs“ des Angeklagten von seiner Truppe und der Übernahme des Kommandos über eine sog. Alpenfront dienen sollte; denn nach den §§ 241 Abs. 2, 242 StPO hätte das Gericht diese Frage nur dann zurückweisen dürfen, wenn sie ungeeignet gewesen wäre oder nicht zur Sache gehörte, nicht auch, wenn sie nur unerheblich war. Im Übrigen hat das Schwurgerichts auch den von dem Anklagevertreter vorsorglich gestellten Antrag auf Vernehmung von Gegenzeugen abgelehnt (Bd. IX Bl. 309 d. A.).

Bei dieser Sachlage ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Schwurgerichts durch die Ablehnung der von der Verteidigung angebotenen Beweise seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt haben soll.

4. Die Revision wirft dem Schwurgerichts noch weitere Verstöße gegen die Pflicht zur Wahrheitserforschung vor (Ziffer III 1 bis 5 der schriftlichen Revisionsbegründung vom 11. Januar 1958). Sie sind sämtlich unbegründet.

a) Die Revision rügt, dass das Schwurgerichts ohne Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten festgestellt habe, der Obergefreite Ar █████ sei auf Befehl des Angeklagten erschossen worden. Sie meint, Ar █████ könne noch in letzter Stunde durch das Eingreifen von Kameraden oder im Wege der Selbsthilfe dem Tode entgangen sein. Der Beschwerdeführer vermisst vor allem die Vernehmung der „in Leipzig wohnenden Witwe Arndts“ über die letzten Lebenszeichen ihres Mannes und ihr etwa durchgegangene Todesnachrichten, die Ermittlung und Vernehmung von Angehörigen des seinerzeitigen Erschießungskommandos und die Anhörung von militärischen Sachverständigen darüber, ob sich die von den Zeugen bekundeten dienstlichen Meldungen über die Erschießung Ar █████ nicht außerhalb des Rahmens „der auf jeden Fall bei den Stäben auch zur Tatzeit befolgten Dienstvorschriften“ hielten und deshalb Zweifel in ihre Richtigkeit begründen mussten.

Bei dieser Rüge verkennt die Revision, dass für den Tatrichter dann kein Anlass zur Erhebung weiterer Beweise von Amts wegen besteht, wenn er – wie dies hier der Fall war – auf Grund der schon erhobenen Beweise die volle Überzeugung von einem bestimmten Geschehen erlangt hat. Solchenfalls kann eine Verletzung der Aufklärungspflicht nur dann mit Erfolg gerügt werden, wenn dargetan wird, dem Gericht seien noch Umstände oder Möglichkeiten bekannt gewesen, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der gewonnenen Überzeugung hätten wecken müssen (u. a. BGH NJW 1951, 283 Nr. 22). Diesem Erfordernis ist die Revision nicht nachgekommen. Von sich aus brauchte das Schwurgerichts an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen über die Meldungen von der Erschießung Ar █████ nicht um deswillen zu zweifeln, weil bei der Erstattung der Meldungen möglicherweise der vorgeschriebene oder übliche Dienstweg nicht gewissenhaft eingehalten wurde. Im Kern richtet sich die Rüge auch nicht gegen die Nichtanhörung weiterer Zeugen oder Sachverständigen, sondern gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts. Sie ist damit ihrem wirklichen Gehalt nach sachlichrechtlicher Natur, als Sachbeschwerde aber unzulässig, weil kein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze behauptet wird (vgl. § 337 StPO).

b) Im Falle HO beanstandet es die Revision als Verletzung der Aufklärungspflicht, dass das Schwurgerichts den von der Verteidigung benannten österreichischen Staatsangehörigen AC trotz zunächst angeordneter Ladung nicht als Zeugen darüber vernommen hat, dass █████ und Dr. ██████████ ohne jeden Versuch einer Gegenwehr kapituliert und sich damit todeswürdig verhalten hätten. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Vernehmung unterblieben, weil der Staatsanwaltschaft mitgeteilt worden war, dass der Zeuge wegen dienstlicher Unabkömmlichkeit nicht vor Gericht erscheinen könne. Der Verlesung der von dem Zeugen vor einem österreichischen Gericht erstatteten Aussage gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StPO stimmte die Verteidigung nicht zu; sie brachte den Zeugen auch nicht, wie von ihr in Aussicht gestellt, zur Verhandlung mit.

Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil das Schwurgerichts dem Angeklagten zugutegehalten hat, er sei der Meinung gewesen, dass die Stadt Neisse dem Feind nicht oder doch nicht so schnell in die Hände gefallen wäre, wenn die verantwortlichen Offiziere ihre Pflicht getan hätten, insbesondere Oberst Sparre seinen Posten nicht „feige“ verlassen hätte. Das Schwurgerichts hat diesen Irrtum des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt und den Schuldspruch nur darauf gestützt, dass der Angeklagte die Erschießung von ████████ und Dr. ██████████ ohne eindeutige Klärung der Schuldfrage und ohne gerichtliches Urteil befohlen hat. Unter diesen Umständen kann der Angeklagte durch die unterbliebene Vernehmung des Zeugen AC nicht beschwert sein.

c) Soweit die Nichtanhörung der zu den sog. Katastrophenbefehlen Hitlers als sachverständige Zeugen benannten früheren Wehrmachtsrichter Zirner, Dr. Grünewald und Mantel aus dem Gesichtspunkt unzulässiger Ablehnung von Beweisanträgen (§ 244 Abs. 3 StPO) beanstandet wird, ist die Rüge nicht vorschriftsmäßig begründet und deshalb unzulässig, weil der Inhalt der in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge und der gerichtlichen Ablehnungsbeschlüsse nicht so vollständig und genau mitgeteilt wird, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob § 244 Abs. 3 StPO verletzt wäre, wenn die Revisionsbehauptungen bewiesen wären (BGHSt 3, 213). Auf die Einhaltung dieses Begründungserfordernisses kann hier umso weniger verzichtet werden, als die Revision geltend macht, das Schwurgerichts habe den Sinn der Beweisanträge falsch gedeutet. Die Rüge ist aber auch unbegründet, weil es sich bei den Anträgen auf Vernehmung der genannten Zeugen in Wirklichkeit um Beweisermittlungsanträge handelte, die überhaupt keiner Bescheidung nach § 244 Abs. 3 StPO bedurften.

Ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) liegt nicht vor. Die Revision übersieht, dass es nach der rechtlich zutreffenden Ansicht des Schwurgerichts für die Entscheidung der Schuldfrage darauf, ob die sog. Katastrophenbefehle „zur Tatzeit und nach dem damals geltenden Recht ... bis hinauf zum Reichskriegsgericht und in den Führungsgremien des Heeres“ als rechtsverbindlich betrachtet und angewendet wurden, nicht ankam; denn das Schwurgerichts hat die Überzeugung gewonnen, dass die den Erschießungsbefehlen des Angeklagten zugrunde liegenden Vorgänge auch aus der Schau des Beschwerdeführers durch die „Katastrophenbefehle“ keinesfalls gedeckt wurden. Waren aber diese Befehle auf das den Opfern zur Last gelegte Verhalten tatbestandsmäßig überhaupt nicht anwendbar, dann bedurfte es keiner Klärung ihrer Rechtsverbindlichkeit und der Anschauungen bestimmter Kreise hierüber.

Was den Hinweis der Revision angeht, das Schwurgerichts hätte sich den Wortlaut der in Frage kommenden Befehle Hitlers über das Bundesarchiv oder die kriegsgeschichtliche Abteilung des Bundesverteidigungsministeriums beschaffen sollen, so fehlt es, falls damit ebenfalls ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO behauptet sein soll, an einer ausreichenden Begründung der Rüge. Die Revision legt weder dar, dass sich dem Schwurgerichts, das auf die Feststellung des Inhalts der sog. Katastrophenbefehle besondere Mühe verwandt hat, der von ihr aufgezeigte Weg als erfolgversprechend anbot, noch, dass das Schwurgerichts in dieser Richtung einen Versuch unterlassen hat. Im Übrigen hätte die Verteidigung dem Schwurgerichts jederzeit eine entsprechende Anregung geben können.

B. Sachlichrechtliche Nachprüfung

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils lässt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Einzelangriffe der Revision kranken großenteils daran, dass sie von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen oder sich gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und die auf ihrer Grundlage getroffenen Feststellungen wenden. Das gilt auch für den Versuch, den Befehl des Angeklagten zur „standrechtlichen Erschießung von Sparre, Dr. Jüngling und Arndt“ dahin umzudeuten, dass damit eine Hinrichtung nach vorangegangenem Standgerichtsurteil gemeint gewesen sei.

1. Dafür, dass dem Schuldspruch unter Verletzung des Grundsatzes „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ Tatsachen zugrunde gelegt worden sind, die das Schwurgerichts nicht für voll erwiesen erachtet hat, gibt das Urteil keinen Anhalt.

2. In der Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat sich die Verteidigung besonders dagegen gewandt, dass der Angeklagte durch den Befehl zur standrechtlichen Erschießung des Obersten Sparre und seines Stellvertreters die Tötung dieser Offiziere versucht habe und dass er von diesem Versuch nicht mehr wirksam habe zurücktreten können, weil die Tat im Zeitpunkt der Rücknahme des Befehls schon entdeckt gewesen sei. Auch insoweit ist jedoch dem Schwurgerichts im Ergebnis beizutreten.

a) Was die Frage angeht, ob der Erschießungsbefehl des Angeklagten schon der Versuch einer Tötung der beiden Offiziere oder nur eine straflose Vorbereitungshandlung war, so ist das Schwurgerichts mit Recht davon ausgegangen, dass bei den Befehlsverhältnissen in der damaligen Wehrmacht im Allgemeinen und bei dem scharfen Durchgreifen des Angeklagten im Besonderen der Vollzug des Erschießungsbefehls selbst von solchen Untergebenen zu erwarten war, die dessen Rechtswidrigkeit erkannten.

b) Die von der Revision gegen die Ansicht des Schwurgerichts geäußerten Bedenken, die Handlung des Angeklagten sei im Zeitpunkt des Rücktritts vom Versuch bereits entdeckt gewesen (§ 46 Nr. 2 StGB), brauchen nicht erörtert zu werden, weil der Tötungsversuch des Angeklagten infolge der Weisung des Generals Schulz, den Erschießungsbefehl vorerst nicht auszuführen und weiteren Befehl von ihm, General Schulz, abzuwarten, fehlgeschlagen war. Damit war der von dem Angeklagten auf dem von ihm vorgestellten Weg erstrebte Erfolg, die Tötung der beiden Offiziere, ausgeblieben; zu seiner Herbeiführung hätte es der Ingangsetzung einer neuen Ursachenreihe durch Erteilung eines neuen oder Wiederholung des alten Erschießungsbefehls bedurft. Von einem fehlgeschlagenen Versuch aber ist ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr möglich (vgl. BGH 1 StR 41/58 vom 4. März 1958). Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob das Schwurgerichts zu Recht die Freiwilligkeit des Rücktrittsversuchs des Angeklagten bejaht hat.

3. Auch die Bemühungen der Revision, das Handeln des Beschwerdeführers zu rechtfertigen oder zu entschuldigen, haben keinen Erfolg. Das Schwurgerichts hat sämtliche im Gesetz und in der Rechtsprechung anerkannten Unrechts- und Schuldausschließungsgründe geprüft und ihr Vorliegen ohne Rechtsirrtum verneint. Der ausdrücklichen Zurückweisung bedürfen nur folgende, vom Beschwerdeführer mit besonderem Nachdruck erhobenen Einwände:

a) Die Revision bemängelt, dass das Schwurgerichts bei der Prüfung der Rechtsmäßigkeit der Befehle des Angeklagten nicht das internationale (ungeschriebene) Kriegsrecht herangezogen habe, das in äußersten Fällen z. B. auch die Erschießung von Geiseln zulasse, obwohl sie ein barbarisches Überbleibsel sei. Der Tatrichter habe, so führt der Beschwerdeführer aus, verkannt, dass es unmöglich sei, ein globales Kriegsgeschehen in einer Stufe der Entfesselung letzter kriegerischer Grausamkeit, wie es sich nie zuvor auf deutschem Boden abgespielt habe, nach bürgerlich-beschaulichen Maßstäben oder nach der klassischen Tradition und den herkömmlichen Vorschriften des deutschen Heeres zu beurteilen. § 124 MStGB habe das Recht des Vorgesetzten zum unmittelbaren Hingreifen gegenüber Untergebenen nur dem Grundsatz nach festgelegt; wie sich dieses Recht im Einzelfall ausgewirkt habe, habe von der jeweiligen Lage abgehangen. Bei Ausnahmezuständen seien immer kriegsrechtliche Ausnahmenormen anerkannt worden.

Diese Ausführungen entfernen sich von dem im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt und suchen das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten in einen Zusammenhang zu rücken, der ihm nicht zukommt. Das zwischenstaatliche Kriegsrecht regelt nur die Frage, welche Maßnahmen eine kriegführende Macht gegenüber dem feindlichen oder neutralen Ausland, seiner bewaffneten Macht und seiner Zivilbevölkerung ergreifen darf. Die Behandlung der eigenen Staatsangehörigen bestimmt sich ausschließlich nach nationalem Recht, das allerdings gewisse allgemein anerkannte Grundsätze der Menschlichkeit nicht außer Acht lassen darf. Der Hinweis der Revision auf die Erlaubtheit von Geiselerschießungen (im Feindesland) liegt demnach neben der Sache. Die vom Beschwerdeführer aus der ausländischen Kriegsgeschichte angeführten Beispiele von Erschießungen betreffen zwar das Durchgreifen gegenüber der eigenen Truppe. Darüber, ob die dafür Verantwortlichen nach dem Recht ihres Landes Verbrechen begangen haben, hatte das Schwurgerichts aber nicht zu urteilen. Es hat sich vielmehr mit Recht auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob das Vorgehen des Angeklagten nach deutschem (geschriebenem oder ungeschriebenem) Recht erlaubt, entschuldbar oder aus sonstigem Grunde von Strafe freigestellt war. Wenn es dabei zu dem Ergebnis kam, dass der Beschwerdeführer unter den festgestellten Umständen nicht befugt war, die Offiziere Sparre und Dr. Jüngling sowie den Obergefreiten Arndt ohne das Todesurteil eines Standgerichts, ja ohne sich auch nur selbst von der todeswürdigen Schuld dieser Untergebenen zuverlässig überzeugt zu haben, erschießen zu lassen, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision anerkennt das bezüglich der zwei Offiziere selbst, wenn sie im Rahmen ihrer Darlegungen zu einem strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten ausführt, dass es sich bei den beiden Offizieren um an sich bewährte Männer handelte, die eine unverzügliche standrechtliche Ahndung nicht verdienten.

b) Die Revision bemängelt weiter, dass das Schwurgerichts bei der Beurteilung der Frage, ob dem Angeklagten der Rechtfertigungsgrund eines übergesetzlichen Notstandes zur Seite stand, rechtsirrig nur einen Widerstreit zwischen dem Rechtsgut des Lebens der drei Untergebenen und dem durch deren Verhalten bedrohten Rechtsgut der Erhaltung der Manneszucht und der Schlagkraft der Truppe erwogen habe. In Wirklichkeit habe ein Staatsnotstand allergrößten Ausmaßes vorgelegen; Reich und Volk hätten sich in schwerster Bedrängnis befunden, und es habe gegolten, Millionen von Menschen die Flucht nach dem Westen zu ermöglichen. Wenn der Angeklagte in dieser außergewöhnlichen Lage geglaubt habe, die Manneszucht nur durch „drastisches“ Einschreiten gegen krasse Fälle von Unbotmäßigkeiten aufrechterhalten zu können, so habe er sich in einem übergesetzlichen Notstand (besonderer Art) oder doch in einem strafbefreienden Irrtum über das Vorliegen eines solchen und über die Erforderlichkeit seiner Maßnahmen zu dessen Abwehr befunden.

Auch diese Ausführungen gehen fehl. Das Schwurgerichts hat den damals bestehenden einmaligen Notstand keineswegs übersehen und ausdrücklich anerkannt, dass es der Heeresgruppe des Angeklagten gelungen ist, bis kurz vor dem Waffenstillstand einen russischen Durchbruch zu verhindern und großen Teilen der Zivilbevölkerung der deutschen Ostgebiete die Flucht nach dem Westen zu ermöglichen. Es bedarf aber keiner besonderen Widerlegung und wird auch von der Revision nicht ernstlich behauptet, dass sich der Angeklagte bei der Erteilung der Erschießungsbefehle in der Zwangslage sah, zwischen dem Leben der drei Untergebenen und der Rettung des deutschen Volkes aus der feindlichen Umklammerung und der Gefahr der Vernichtung von Millionen zu wählen; denn die Tötung von drei Soldaten war ein völlig untaugliches Mittel zur Erreichung dieses Zieles. Das Schwurgerichts ist deshalb mit Recht davon ausgegangen, dass auch unter dem Gesichtspunkt eines übergesetzlichen Notstandes nur zu prüfen sei, ob die Erschießungen – worauf sich der Angeklagte von Anfang an selbst nur berufen hat – durch die Erhaltung der Manneszucht und der Schlagkraft der Truppe geboten waren. Dass bei dieser Prüfung die damalige verzweifelte Kriegslage zu berücksichtigen war, liegt auf der Hand; das hat das Schwurgerichts auch getan.

Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob und inwieweit die Grundsätze des sog. übergesetzlichen Notstands auf eine zur Abwehr eines Staatsnotstandes begangene Rechtsgutverletzung anwendbar sind und ob und in welchem Umfang eine solche Anwendung neben dem Befehlsnotrecht des § 124 MStGB und für Sachverhalte in Frage kommt, die nicht einmal durch die weitgefassten „Katastrophenbefehle“ Hitlers gedeckt waren. Denn unerlässliche Voraussetzung der Straflosigkeit auch einer zur Abwehr eines (wirklichen oder vermeintlichen) Staatsnotstandes verübten Rechtsgutverletzung ist in jedem Fall, dass der Eingriff das einzige Mittel zur Abwendung der dem Gemeinwesen drohenden Gefahr war oder doch vom Täter dafür gehalten werden konnte (vgl. RGSt 63, 215, 226). Beides hat das Schwurgerichts im Rahmen der von ihm angestellten Rechtswidrigkeits- und Verschuldensprüfung bezüglich des Angeklagten verneint.

Zurückzuweisen ist der Versuch der Revision, die Erschießungsbefehle des Angeklagten damit zu rechtfertigen, dass die vom Feind (den sowjetischen Truppen) „praktizierten Methoden“ nicht gesetzlichen oder gar völkerrechtlichen Maßstäben untergeordnet gewesen seien. Grausames und unmenschliches Vorgehen des Gegners kann allenfalls harte Vergeltungsmaßnahmen gegenüber diesem rechtfertigen, nicht aber dazu führen, dass verbrecherische Handlungen gegenüber Angehörigen der eigenen Truppe für rechtens oder auch nur entschuldbar erklärt werden.

4. Die Revision nimmt unter Hinweis auf Entscheidungen des Reichsgerichts für den Angeklagten ferner in Anspruch, dass ihm angesichts der außergewöhnlichen Lage, in der er die Erschießungsbefehle erteilt habe, ein rechtmäßiges Verhalten nicht zumutbar gewesen sei und dass auch aus diesem Grund – unter dem Gesichtspunkt eines „übergesetzlichen Entschuldigungsnotstandes“ – eine strafrechtliche Schuld ausscheide. Auch dem kann nicht zugestimmt werden.

Die von der Revision angeführten Urteile RGSt 58, 97 und 227 befassen sich mit der tatsächlich und rechtlich völlig anders gelagerten Frage, ob ein Ehemann, der es unterlässt, dem unzüchtigen Treiben seiner Ehefrau entgegenzutreten, auch dann wegen Kuppelei bestraft werden kann, wenn ihm ohne Vorliegen eines Notstandes im rechtlichen Sinne ein Einschreiten wegen der besonderen Umstände des Falles nicht zumutbar war. Das Urteil RGSt 60, 103 behandelt die ebenfalls ganz anders geartete Frage, ob wegen Vergehens nach § 257 StGB strafbar ist, wer einen anderen begünstigt, weil er befürchtet, sich sonst selbst der Gefahr einer Bestrafung auszusetzen; hierzu hat das Reichsgericht ausgeführt, dass die Furcht vor eigener Strafverfolgung die Zumutbarkeit einer Befolgung der Verbotsnorm des § 257 StGB und damit dem Falle des Notstands nach § 54 StGB vergleichbar die Strafbarkeit der Begünstigungshandlung aufhebe.

Auch der Hinweis der Revision auf besondere Konfliktsituationen bei Durchführung der sog. Euthanasieaktionen zur Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft oder bei Schiffskatastrophen ist fehl am Platze. Wie vorstehend unter 3b ausgeführt, sah sich der Angeklagte keineswegs vor die Entscheidung gestellt, das Leben von drei Untergebenen zu opfern oder Millionen von Menschen einem furchtbaren Schicksal zu überlassen, wie die Revision es darzustellen versucht.

5. Schließlich will die Revision die Erschießungsbefehle auch noch mit einer „eigentümlichen Rechtssituation“ des Angeklagten rechtfertigen, die sich aus seiner Stellung als „selbständiger Verteidiger“ der letzten ostdeutschen Provinzen ergeben habe. Einen solchen Rechtfertigungsgrund kennt und kannte das deutsche Recht nicht; er wurde selbst im „Dritten Reich“ nur von Hitler für sich in Anspruch genommen.

6. Die Revision des Angeklagten erweist sich demnach in vollem Umfang als unbegründet.

Kosten: § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Dr. Geier Werner Bundesrichter Dr. Sauer ist erkrankt und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.