Revision: Fortsetzungszusammenhang beim Betäubungsmittelhandel nicht festgestellt – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 50/92 vom 11. Februar 1992 in der Strafsache gegen Werner C., geboren am ███ in ███, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Februar 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 15. Oktober 1991 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit fortgesetztem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; 1.270,- DM und sichergestelltes Rauschgift wurden eingezogen. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat Erfolg. Die rechtliche Beurteilung, die Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten stellten eine fortgesetzte Handlung dar, wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen.

1. Der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht nicht dazu aus, einen Gesamtvorsatz zu begründen. Dieser ist nur gegeben, wenn der Tatentschluß sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer Gestaltung, nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfaßt (vgl. BGHSt 37, 45, 48; 36, 105, 110). Beim strafbaren Umgang mit Betäubungsmitteln genügt es allerdings, daß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen sich der Täter bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen (ständ. Rspr., vgl. u. a. BGH StV 1983, 19; BGH bei Holtz MDR 1983, 622; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 5; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 7). Das Vorhandensein eines solchen Systems ist bisher nicht ausreichend dargetan; die wechselnden Lieferanten und Kunden sowie die unterschiedlichen Rauschgiftarten, auf die sich die festgestellten Handlungen des Angeklagten bezogen, sprechen eher dagegen.

2. Die Annahme einer Fortsetzungstat beschwert hier den Angeklagten.

a) Die Kammer bejaht das Regelbeispiel nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG, „da bei einer Zusammenrechnung der Heroinmengen von einem Gesamtwirkstoffgehalt von 358 Milligramm Heroinhydrochlorid ausgegangen werden muß“. Diese Ausführungen sind unklar. Die im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht geringe Menge beginnt bei Heroin bei 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid (BGH NJW 1985, 1406), ist also bei 358 Milligramm bei weitem noch nicht erreicht. Andererseits bedarf es zur Feststellung der 358 Milligramm keiner „Zusammenrechnung“, da dies der Wirkstoffgehalt des Heroins war, das bei der Festnahme des Angeklagten sichergestellt werden konnte. Die Strafkammer wollte offenbar mit der genannten Erwägung zum Ausdruck bringen, daß im Hinblick auf den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Heroins davon auszugehen ist, daß die Gesamtmenge des Heroins, mit dem der Angeklagte Handel getrieben hat, einen Wirkstoffgehalt von mindestens 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid hatte. Eine solche Addition der Einzelgeschäfte ist zwar dann geboten, wenn tatsächlich eine fortgesetzte Handlung vorliegt (BGH NStZ 1983, 369), beschwert aber den Angeklagten, wenn die Voraussetzungen einer fortgesetzten Tat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt sind (vgl. BGH StV 1983, 109; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 7).

b) Eine Beschwer des Angeklagten würde nur entfallen, wenn schon die zu einem (zu Unrecht als Teil der fortgesetzten Tat angesehenen) Einzelakt getroffenen Feststellungen belegen würden, daß dieser Einzelakt für sich allein genommen die Voraussetzungen des Regelbeispiels erfüllt. Dies ist jedoch bisher nicht der Fall.

(1) Allerdings hat der Angeklagte mit einem verdeckten Ermittler über den Verkauf von 10 Gramm Heroin verhandelt. Da die beim Angeklagten sichergestellten 2,035 Gramm Heroin 358 Milligramm Heroinhydrochlorid enthielten und die Strafkammer offenbar davon ausgeht, daß das Heroin, mit dem der Angeklagte Handel getrieben hat, von gleichbleibender Qualität war, wäre die nicht geringe Menge bei 10 Gramm erreicht. In diesem Fall sind die Feststellungen jedoch zu unklar. Einerseits hat der Angeklagte „bei diesem Geschäft ... selbst Profit ... machen“, andererseits „aber ggf. auch der Polizei einen Hinweis bzw. einen Zugriff auf seinen eigenen Rauschgiftlieferanten und auch den Abnehmer“ ermöglichen wollen. Ohne nähere Darlegung ist nicht erkennbar, wie es dem Angeklagten nach seiner Vorstellung möglich gewesen wäre, der Polizei einen Zugriff sowohl auf seinen Lieferanten als auch auf seinen Abnehmer zu ermöglichen, gleichzeitig aber aus dem beabsichtigten Geschäft einen Gewinn zu erzielen. Nicht deutlich wird in diesem Zusammenhang im übrigen auch, ob der Angeklagte schon Kontakt mit der Polizei aufgenommen hatte – hierfür spricht, daß die Strafkammer sein Verhalten als „versuchte Mitarbeit bei der Polizei“ bewertet – oder ob es sich nur um vage Pläne des Angeklagten handelte, der nur „ggf.“ mit der Polizei zusammenarbeiten wollte, ohne daß zu erkennen wäre, was unter „gegebenenfalls“ nach der Vorstellung des Angeklagten zu verstehen sein könnte.

(2) Auch die Feststellungen zu den Haschischgeschäften mit [REDACTED] tragen die Annahme eines Regelbeispiels im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht.

Allerdings war die Strafkammer nicht gehalten, aus Rechtsgründen einen geringeren THC-Gehalt als 5 % anzunehmen. Die Annahme, trotz des mitgeteilten Einkaufspreises, den der Angeklagte noch übertreffen konnte, weil er das Rauschgift gewinnbringend weiterverkaufte, sei von „einer schlechten Qualität“ des Haschischs auszugehen, beschwert den Angeklagten nicht. Einen Rechtssatz, wonach bei Haschisch von schlechter Qualität nur von einem THC-Gehalt von 2,5 % oder gar einem noch geringeren THC-Gehalt auszugehen sei, gibt es nicht. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr ausgesprochen, daß Cannabisharz bis 5 % THC-Gehalt eine schlechte Qualität und bis 8 % THC-Gehalt eine mittlere Qualität aufweist (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 6 m. w. Nachw.).

Gleichwohl durfte die Strafkammer den Wirkstoffgehalt der jeweiligen Mengen an Haschisch, die der Angeklagte von [REDACTED] zum Zweck des Weiterverkaufs erworben hatte, nicht zusammenzählen, da jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen auch insoweit nicht von einer einheitlichen Tat ausgegangen werden kann. Allein der Umstand, daß der Angeklagte insgesamt dreimal von [REDACTED] Rauschgift erworben hat, belegt noch nicht hinreichend ein eingespieltes Verkaufssystem. Ebensowenig steht fest, daß der Angeklagte zum Zeitpunkt des ersten Erwerbs von [REDACTED] den konkreten Plan hatte, auch weiterhin von ihm Haschisch zu kaufen.

(3) Bei den übrigen Einzelakten sind die Voraussetzungen von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG ebenfalls nicht erfüllt.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Es wird zu prüfen sein, inwieweit der Angeklagte im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gewerbsmäßig gehandelt hat. Hierfür könnte sprechen, daß er beschlossen hatte, seinen Lebensunterhalt durch den Verkauf von Rauschgift zu bestreiten.

b) Es bleibt bisher unklar, ob und gegebenenfalls seit wann die am 22. Februar 1991 durch das Amtsgericht Traunstein erfolgte Verurteilung rechtskräftig ist. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob eine Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) oder ein „Härteausgleich“ (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 55 Rdn. m. w. Nachw.) in Betracht kommt.

c) § 74 StGB ist keine Rechtsgrundlage für die Einziehung von Erlösen aus Rauschgiftgeschäften, es sei denn, es ist festgestellt, daß das eingezogene Geld wieder als Kaufgeld für neue Einkäufe bereitgestellt ist und diese Verkaufsbemühungen Verfahrensgegenstand sind (vgl. Dreher/Tröndle aaO § 74 Rdn. 5; Körner, BtMG 3. Aufl. § 33 Rdn. 23, 29 jeweils m. w. Nachw.). Derartiges ergeben die Urteilsgründe bisher nicht. Es kommt vielmehr eine gewinnabschöpfende Verfallsanordnung gemäß § 73 StGB in Betracht; unter den Begriff des Vermögensvorteils im Sinne des § 73 StGB fällt jedoch nicht jeder Erlös aus Rauschgiftgeschäften, sondern nur der reine Gewinn der Tat (ständ. Rspr., vgl. die Nachw. bei Körner aaO Rdn. 28, 39 f.).

d) Wird sichergestelltes Rauschgift eingezogen, müssen im Urteilstenor Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts angegeben werden (ständ. Rspr., vgl. u. a. BGH, Beschl. vom 12. Januar 1984 – 4 StR 765/83; Senatsbeschluß vom 5. Dezember 1991 – 1 StR 719/91; weit. Nachw. bei Körner aaO § 33 Rdn. 9, 11). Daran fehlt es bisher.