Fortgesetzter Betrug: Urteil wegen unklarer Einzeltaten und nicht ausgeschöpfter Anklage aufgehoben

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Rolf W██ geboren am 1945 in █████████████████, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. November 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Staatsanwalt C____ in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. Peter █████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. Februar 1980 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens des fortgesetzten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten, mit denen beide Beschwerdeführer das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Eines Eingehens auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensrüge, mit der die Nichtbescheidung eines Hilfsbeweisantrags gerügt wird, bedarf es nicht, weil die Sachrüge durchgreift.

2. a) In sachlich-rechtlicher Hinsicht geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass der Angeklagte die ihm angelasteten Taten mit einem einheitlichen Gesamtvorsatz begangen hat. Nach den dazu getroffenen Feststellungen fasste er zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 1977 den Entschluss, sich durch den Versand von erotischen Filmen eine einträgliche Verdienstmöglichkeit zu verschaffen. Er hatte vor, sich hierfür möglichst billig Material zu beschaffen und dieses mit falschen Angaben über den Inhalt der Filme durch Anzeigen in bestimmten Zeitschriften und Magazinen als besonders preisgünstiges Einführungsangebot vorzustellen (UA S. 5, 6). Hieraus ergeben sich alle Merkmale des vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für eine fortgesetzte Handlung geforderten Gesamtvorsatzes, der die geplante Tat zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg umfassen muss, als das zu verletzende Rechtsgut und seine Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Begehung der Tat in Betracht kommen (BGHSt 1, 313, 315; 26, 4, 7). Dabei ergibt sich eine ausreichende Begrenzung des als Opfer des betrügerischen Vorgehens ins Auge gefassten Personenkreises – wie das Landgericht zutreffend hervorhebt (UA S. 42) – hier daraus, dass der Angeklagte sich von vornherein an Leser bestimmter Zeitschriften und Magazine wenden wollte; bei dieser Fixierung auf eine konkret festgelegte und beschränkte Art und Weise der Tatbegehung erscheint es gerechtfertigt, an die Bestimmtheit der Rechtsgutträger geringere Anforderungen zu stellen (vgl. BGHSt 23, 33, 35; 26, 4, 7; Urteil vom 22. Juli 1980 – 1 StR 804/79).

b) Mangelhaft sind indessen die Feststellungen des Urteils zum Umfang der Tat des Angeklagten; insbesondere ergibt sich aus dem Urteil weder die Zahl der einzelnen Teilakte der fortgesetzten Handlung des Angeklagten noch wird verdeutlicht, in wie vielen Fällen das Landgericht vollendeten Betrug, in wie vielen Fällen es versuchten Betrug angenommen hat (vgl. BGH GA 1959, 371; 1965, 92, 182). Das Landgericht lässt vielmehr schon die Zahl der Geschädigten offen. Während es einerseits von einer „ganzen Reihe von Kunden“ spricht, die sich durch das Angebot des Angeklagten täuschen ließen (UA S. 15), und an anderer Stelle im Zusammenhang mit dem entstandenen Schaden 2000 Bestellungen erwähnt werden (UA S. 18), werden im Rahmen der Beweiswürdigung zwar 17 Einzelfälle näher dargestellt, ohne dass jedoch angenommen werden kann, dass es sich dabei um die Fälle handelt, wegen derer die Verurteilung erfolgt ist. Vielmehr hat das Landgericht über Zahlungsweise und Lieferung ca. 45 Kunden vernommen, die insoweit übereinstimmende Bekundungen gemacht haben (UA S. 24), so dass einiges dafür spricht, dass alle vernommenen Zeugen Opfer des betrügerischen Vorgehens des Angeklagten geworden sind. Gänzlich unklar bleibt, in welchen Fällen das Landgericht vollendeten Betrug, in welchen Fällen versuchten Betrug angenommen hat (UA S. 42).

Damit fehlen ausreichende Feststellungen zum Schuldumfang, auf die auch bei einer fortgesetzten Handlung nicht verzichtet werden kann; bei dem recht langen Tatzeitraum lässt sich auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen, wie viele Personen der Angeklagte durch sein Vorgehen betrügerisch geschädigt oder zu schädigen versucht hat. Da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass nähere Feststellungen über die Einzelakte des fortgesetzten Betrugs das Strafmaß zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst hätten und dieser Mangel den Schuldspruch erfasst, war das Urteil schon aus diesem Grunde aufzuheben (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 1980 – 5 StR 209/80).

c) Einen weiteren durchgreifenden Mangel weist das landgerichtliche Urteil deshalb auf, weil es die Anklage, wie sie im Eröffnungsbeschluss zugelassen wurde, nicht erschöpft hat.

Nach § 264 StPO muss das Gericht die in der Anklage bezeichnete Tat so, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten aburteilen. Es ist verpflichtet, den Unrechtsgehalt der Tat voll auszuschöpfen, sofern keine rechtlichen Hindernisse im Wege stehen (BGHSt 25, 72, 75). Das bedeutet, dass bei einer fortgesetzten Handlung, wie sie hier das Landgericht zu Recht angenommen hat, Gegenstand der Untersuchung alle Einzelhandlungen bis zur letzten Tatsachenverhandlung zum Schuldspruch sind (BGHSt 9, 324, 327).

Anklage und Eröffnungsbeschluss legten dem Angeklagten fortgesetzten Betrug in insgesamt 127 Einzelfällen zur Last (Bd. II Bl. 528–540; 548–565; 572 und Bd. III Bl. 806–809); weitere dem Angeklagten vorgeworfene Einzeltaten hatte die Staatsanwaltschaft nach § 154a Abs. 1 StPO ausgeschieden oder das Verfahren insoweit nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt (Bd. II Bl. 501–506, 318, 519).

Demgegenüber hat sich das Landgericht, soweit aus dem Urteil überhaupt zu entnehmen, nur mit ca. 45 Einzelfällen näher befasst; auch bezüglich dieser Taten bleibt jedoch, wie bereits dargelegt, unklar, ob in allen Fällen Verurteilung erfolgt ist. Wie die ███████████ die übrigen 82 Einzelfälle, wegen derer Anklage erhoben worden war, behandelt und gewürdigt hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Dass es die Verurteilung jedoch nicht auf alle 127 in der Anklage aufgeführten Einzelfälle erstreckt hat, ergibt sich schon daraus, dass es dann nicht „auf Grund der Angaben der Geschädigten in der Hauptverhandlung“ nur einen Gesamtschaden von mindestens 4.000 DM festgestellt hätte (UA S. 41). Eine Beschränkung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO ist ausweislich der Sitzungsniederschrift (Bd. IV Bl. 839–1123 und Bd. V Bl. 1124–1319) gleichfalls nicht erfolgt.

Abgesehen davon, dass damit der Umfang der Rechtskraft des Urteils unklar bleibt, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei voller Ausschöpfung des Anklagevorwurfs zu einer strengeren Bestrafung des Angeklagten gekommen wäre. Diese Mängel zwingen daher gleichfalls zur Aufhebung des Urteils.

II. Die Revision des Angeklagten

1. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer die Wirksamkeit der Wahl der Schöffen ████, die an der Hauptverhandlung mitgewirkt haben, angreift, dringt nicht durch. Die insoweit erhobenen Beanstandungen sind im Ergebnis vom Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden, so dass es keiner Erörterung bedarf, inwieweit Fehler bei der Wahl der Schöffen zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters führen könnten (vgl. BGHSt 26, 206, 208).

a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Wahl und Zusammensetzung des Schöffenwahlausschusses bei dem Amtsgericht München nicht deshalb zu beanstanden, weil die ihm als Vertrauenspersonen der Stadt München angehörenden Beisitzer sämtlich Mitglieder des Rates dieser Stadt waren.

Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GVG sind die Vertrauenspersonen aus den Einwohnern des Amtsgerichtsbezirks zu wählen; das ist hier geschehen. In keiner Bestimmung des Gerichtsverfassungsgesetzes lassen sich Anhaltspunkte für die von der Revision behauptete Konzeption des Gesetzgebers finden, dass Mitglieder der Vertretungskörperschaft, die die Vertrauenspersonen wählt, nicht selbst Vertrauenspersonen sein können. Insbesondere lässt sich dafür nichts aus der Entstehungsgeschichte des § 40 GVG ableiten. Diese Vorschrift ist wie andere Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, die die Besetzung der Gerichte regeln, geschaffen worden, um den Einfluss der Staatsverwaltung auf die Rechtsprechung einzudämmen (vgl. RGSt 67, 120, 121). Besonders geeignet, dem staatlichen Einfluss auf die Besetzung der Gerichte wirksam zu begegnen, schien die Wahl der Schöffen durch einen Schöffenwahlausschuss, in dem die von der Vertretungskörperschaft zu bestimmenden Vertrauenspersonen regelmäßig über eine Mehrheit von über zwei Drittel der Stimmen verfügen. Angesichts dieser Bedeutung der Vertrauenspersonen für die Wahl der Schöffen hätte es nahegelegen, die Mitglieder der Vertretungskörperschaft von der Wahl in den Schöffenwahlausschuss auszuschließen, wenn der Gesetzgeber von seiner Konzeption her gegen ihre dortige Mitwirkung Einwände gehabt hätte. Da aber eine solche Regelung, für die auch keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, fehlt, kann das Schweigen des Gesetzes auf keinen Fall dahin verstanden werden, dass nach seinem Willen die Vertrauenspersonen nicht der Vertretungskörperschaft, die sie wählt, angehören dürfen. Gegen diese Auffassung spricht auch der Umstand, dass die Mitglieder der Vertretungskörperschaft nicht gehindert sind, das Amt des Schöffen zu bekleiden. Wer aber sogar als Laienrichter bei der eigentlichen Rechtsprechung mitwirken könnte, dem kann es nicht verwehrt sein, bei der Vorbereitung dieser Aufgabe tätig zu sein.

Die Wahl der auf die Stadt München entfallenden Vertrauenspersonen ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Rat der Stadt als Vertrauenspersonen nur Mitglieder des Stadtrates entsprechend dem Verhältnis seiner Fraktionen gewählt hat. Auch diese Handhabung widerspricht nicht dem Gesetz, das es den Mitgliedern der Vertretungskörperschaft überlässt, wen sie von den Einwohnern ihres Bezirks in den Schöffenwahlausschuss senden wollen. Dafür, dass der Stadtrat andere als seine Mitglieder für nicht wählbar angesehen hätte, ergibt sich aus dem Protokoll über die Vollversammlung des Stadtrats vom 7. Juli 1976 nichts (Bd. VI zu Bl. 1410/1415); eine solche Annahme rechtfertigt sich auch nicht daraus, dass die Vertrauenspersonen entsprechend dem Stärkeverhältnis der Stadtratsfraktionen gewählt wurden.

b) Ebensowenig liegen Fehler bei der Wahl der Schöffen durch den Schöffenwahlausschuss vor. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Wahl der Schöffen von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich auf Bewerber, die sich freiwillig gemeldet oder von Parteien und Organisationen vorgeschlagen worden waren, beschränkt worden sei, trifft nach den Niederschriften über die Verhandlungen des Schöffenwahlausschusses vom 5. Oktober und 4. November 1976 sowie der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden dieses Ausschusses, Richter am Amtsgericht Dr. BC, nicht zu (Bd. VI Bl. 1409, zu 1410/1415).

Das insoweit zur Begründung der Revision angeführte Schreiben der Landeshauptstadt München vom 22. März 1976 an das Amtsgericht München stellt, soweit es die Auswahl der Schöffen anspricht, lediglich eine unverbindliche Empfehlung an den Schöffenwahlausschuss dar, nach der jedoch nicht verfahren wurde. Zu einer ausdrücklichen Zurückweisung dieser Empfehlung war der Vorsitzende des Schöffenwahlausschusses nicht verpflichtet.

2. Dagegen dringt die Revision des Angeklagten gleichfalls mit der Sachrüge durch.

Zwar geht der Einwand fehl, der Angeklagte habe seine Abnehmer nicht getäuscht; die Täuschung ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Anpreisungen des Angeklagten und dem festgestellten Inhalt der gelieferten Filme. Ebenso ist bei den Kunden, die andere Ware erwartet hatten und die dem Angeklagten Zahlungen geleistet haben, ein Vermögensschaden eingetreten (vgl. BGHSt 16, 220, 222 und 321, 325; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1974 – 4 StR 83/74 – bei Dallinger MDR 1975, 23; RGSt 44, 230), wenn auch einzuräumen ist, dass die Ausführungen des Urteils über die Höhe dieses Schadens unklar sind. Im Ergebnis dringt die Revision des Angeklagten jedoch aus denselben Gründen durch, die dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zum Erfolg verholfen haben. Durch die mangelhaften Feststellungen zum Schuldumfang und die unzureichende Ausschöpfung des Anklagevorwurfs ist auch der Angeklagte beschwert, weil diese Mängel zu Unklarheiten über die Rechtskraftwirkung der Entscheidung führen könnten; es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte wegen einzelner Betrugsvorwürfe, die tatsächlich Einzeltaten der abgeurteilten fortgesetzten Handlung darstellen, im Urteil aber nicht erwähnt werden, noch einmal gesondert angeklagt und verurteilt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1976 – 3 StR 472/75).

3. Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Auch bei Fortsetzungstaten muss jede dem Schuldspruch zugrunde liegende Einzelhandlung so festgestellt werden, dass der Verstoß des Angeklagten gegen das angewandte Strafgesetz erkennbar und damit rechtlich nachprüfbar ist. Bei einer Mehrzahl von Geschädigten kann daher auf eine – sei es auch knapp und zu Fallgruppen zusammengefasste – Darstellung der Einzeltaten nicht verzichtet werden (BGHSt 21, 222; BGH GA 1965, 92).