Mehrfachsicherungsübereignung: Betrug, aber keine Unterschlagung ohne Zueignungswillen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██████ █████ ██ ██ aus ██, geboren ███ ██ am wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1952, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Br., Peetz, Bundesrichter Wantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Bundesanwalt Gtide in ███ ████████████ bei der Verkündung, Oberstaatsanwalt Dr. als Vertreter ███ ███████████████████, ██████████████████ ████ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 13. April 1951 aufgehoben, soweit das Verfahren im Falle eingestellt ist. Die Kosten der Staatskasse Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Das Urteil wird 1. wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit versuchter Unterschlagung verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben; 2. soweit der Angeklagte wegen vier Vergehen des Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt ist, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung jeweils entfällt, und im Strafausspruch aufgehoben; 3. hinsichtlich der Gesamtstrafe aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit darüber nicht schon erkannt ist, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung in vier Fällen, ferner wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit versuchter Unterschlagung in einem Falle, endlich wegen einfachen Bankerotts zur Gesamtstrafe von fünfzehn Monaten Gefängnis verurteilt. In drei weiteren Fällen des Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung wurde das Verfahren auf Grund des bayerischen Straffreiheitsgesetzes eingestellt. Von der Anklage eines weiteren Betrugs wurde der Angeklagte freigesprochen.

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, die §§ 258, 265 StPO seien verletzt, stützt sich auf Verfahrensvorgänge, die sich nach der ursprünglichen Fassung des Sitzungsprotokolls wie folgt zugetragen haben: Alle in dem Urteil behandelten Fälle von vollendetem oder versuchtem Betrug in Tateinheit mit Unterschlagung hatte der Eröffnungsbeschluss als eine fortgesetzte, die Merkmale des Betrugs und der Unterschlagung aufweisende Handlung angesehen; ferner war die im Urteil als einfacher Bankerott beurteilte Tat im Eröffnungsbeschluss als betrügerischer Bankerott gewertet worden. Nach dem Schlussvortrag des Verteidigers wies der Vorsitzende den Angeklagten darauf hin, dass statt einer fortgesetzten Handlung Einzelstraftaten ██████████ werden könnten. Der Angeklagte machte daraufhin Ausführungen und hatte das letzte Wort. Das Gericht trat dann nochmals in die Beweisaufnahme ein. Nach Erhebung der weiteren Beweise wiederholten der Staatsanwalt und der Verteidiger ihre Anträge.

2. Die Rüge, dass der Angeklagte nach § 265 Abs. 1 StPO nicht auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden sei, ist begründet, soweit es sich um die Verurteilung wegen einfachen Bankerotts handelt. Nach dem Eröffnungsbeschluss war der Angeklagte verdächtig, er habe in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, seine Handelsbücher so geführt, dass sie keine Übersicht des Vermögenszustandes gewährten, Verbrechen strafbar nach § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO. Das belegt der Eröffnungsbeschluss im einzelnen damit, dass der Angeklagte keine ordnungsgemäßen Handelsbücher geführt und keine Bilanzen aufgestellt habe. Diese Feststellungen trifft auch das Urteil; es hält jedoch eine Absicht des Angeklagten, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht für erwiesen und spricht den Angeklagten deshalb nur eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO schuldig. Der Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 ist, soweit hier angewandt, in dem des § 239 Abs. 1 Nr. 4 offensichtlich enthalten. Das gilt aber auch von dem Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 4; denn die hier erwähnten Bilanzen gehören zu den Handelsbüchern des § 239 Abs. 1 Nr. 4 (RGSt 13, 354; 39, 165; 41, 41, 47). Das zusätzliche und strafschärfende Merkmal des § 239 Abs. 1 Nr. 4 ist gegenüber § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 die Absicht des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, gegenüber § 240 Abs. 1 Nr. 4 außerdem der Umstand, dass das Fehlen der Bilanz es unmöglich macht, eine Übersicht des Vermögens auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung zu gewinnen. Der Wegfall dieser straferhöhenden Umstände allein macht noch keinen Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts nötig; denn dadurch ändert sich die Richtung nicht, in der sich der Angeklagte verteidigen muss (vgl. RGSt 53, 100; 59, 423). Dass in § 239 Abs. 1 Nr. 4 die Bilanz abweichend von § 240 Abs. 1 Nr. 4 nicht besonders erwähnt ist, ist hier ohne Bedeutung, weil der Eröffnungsbeschluss das Fehlen der Bilanzen ausdrücklich als einen der Mängel der Buchführung genannt hatte.

Dagegen war im Falle ████ der Hinweis, dass nur Versuch statt Vollendung in Betracht kommen konnte, nicht zu entbehren; vgl. Urteil des Senats vom 8. Juli 1951, 1 StR 168/51 (NJW 1951, 726). Ein solcher Hinweis hat nach dem Protokoll nicht stattgefunden. Der am Schluss aufgeführte Hinweis ist ohne Inhalt und genügte nicht. Dass die Verurteilung auf der Unterlassung beruhen kann, lässt sich nach Lage des Falles nicht ausschließen. Die Verurteilung im Falle ████ muss daher wegen Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO aufgehoben werden.

3. Zu der Rüge aus § 258 StPO, der Angeklagte habe das letzte Wort nicht gehabt, ist zu bemerken: Soweit diese Vorschrift vom „letzten Wort“ spricht, hat sie das Verhaltnis des Angeklagten und seines Verteidigers gegenüber dem Ankläger im Auge (RGSt 57, 265). Insofern hat der Angeklagte das letzte Wort gehabt; auch hat er, wie in § 258 Abs. 3 vorgeschrieben, die Gelegenheit gehabt und wahrgenommen, neben seinem Verteidiger zu sprechen. Den §§ 258 und 260 ist aber weiter zu entnehmen, dass nach der Auffassung des Gesetzes nicht Handlungen des Gerichts, sondern die Ausführungen der Prozessbeteiligten das letzte Stück der Hauptverhandlung vor der Beratung und Verkündung des Urteils sein sollen; unter diesen wiederum ist als letzter der Angeklagte zu hören. Ihm gebührt also das letzte Wort auch gegenüber dem Gericht. Hiergegen wurde im vorliegenden Fall verstoßen. Darauf kann aber das Urteil nicht beruhen, jedenfalls nicht in weiterem Umfang, als es schon auf die Rüge aus § 265 Abs. 1 StPO aufzuheben war (oben c). Für den Angeklagten hatte schon zuvor zweimal der Verteidiger Ausführungen gemacht und Anträge gestellt. Der Angeklagte hatte sich im Anschluss daran jeweils selbst noch geäußert. Es ist nicht ersichtlich und auch die Revision lässt jede Andeutung vermissen, inwiefern der Angeklagte oder sein Verteidiger durch weitere Erörterungen das Urteil über den Punkt hinaus, zu dem schon die Rüge aus § 265 Abs. 1 StPO Erfolg hat, noch hätten beeinflussen können. Deshalb muss dieser Rüge der Erfolg versagt bleiben.

Als Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) rügt die Revision, dass die Strafkammer die Höhe des Gesamtschadens der Sparkasse nicht durch Fragen an den Zeugen a) festgestellt habe. Die Strafkammer hat ihrem Erkenntnis einen Schaden von 5.000 DM zugrunde gelegt, einen Betrag, der der Höhe des eingeräumten, nicht zurückbezahlten Kredits entspricht. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass die Strafkammer eine Feststellung unterlassen hat, ob der Schaden nicht noch größer ist. Was die Revision sonst als Verletzung der Aufklärungspflicht geltend macht, sind nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Aus der Revisionsbegründung ist nicht zu erkennen, welcher weiteren Beweismittel die Strafkammer sich nach der Ansicht des Beschwerdeführers hätte bedienen müssen.

4. Dass die Strafkammer sich über die Zubilligung mildernder Umstände nicht ausgesprochen hat, ist kein Verfahrensverstoß. Ein Antrag auf ihre Zubilligung war nicht gestellt; er liegt auch nicht in dem Antrag auf Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz. § 267 Abs. 3 StPO ist daher nicht verletzt. Dass das Gericht zum Bundesstraffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 keine Stellung genommen hat, ist gleichfalls kein Verfahrensfehler.

5. Dass das Gericht in der Verhandlung dem Angeklagten keine Gelegenheit zur Stellungnahme nach § 9 des bayerischen Straffreiheitsgesetzes gegeben hat, beschwert ihn nicht. Die Strafkammer hat auch über die Fälle, wegen deren zum Schluss sie das Verfahren nach diesem Gesetz einstellte, bis verhandelt und geprüft, ob der Angeklagte freizusprechen sei, wenn er durch einen Antrag gemäß § 9 aaO das Verfahren durchzuführen, nicht erreichen können. Im Übrigen war das Gericht eines Hinweises schon dadurch enthoben, dass der Verteidiger selbst die Einstellung des Verfahrens nach dem Bundesstraffreiheitsgesetz beantragt hat.

II. Sachbeschwerden

1. Betrug und Unterschlagung:

a) Der Ansicht des Landgerichts, dass die Sicherungsübereignung an ████ jedenfalls insoweit rechtswirksam war, als es sich um die später noch in anderen Übereignungsverträgen aufgeführten Gegenstände handelt (Umformer, Kompressor, Gasometer, Kalkschachtofen mit Kohlesäuregewinnungsanlage), ist beizutreten. Wenn der Übereignungsvertrag ████ weitere Gegenstände aufzählt, die Grundstücksbestandteile waren und über die demnach nicht selbständig verfügt werden konnte, so war das Landgericht ersichtlich der Meinung, dass die Vertragspartner den Vertrag im Übrigen auch dann abgeschlossen haben würden, wenn ihnen die Nichtigkeit dieses Teils ihrer Abmachung bekannt gewesen wäre (§ 139 BGB). Die im Vertrag enthaltene Versicherungsklausel berührt seine Gültigkeit schon deshalb nicht, weil er vor dem Inkrafttreten des Ergänzungsgesetzes zum Militärregierungsgesetz 51 (1. Juli 1947) abgeschlossen wurde.

Rechtsgültig ist auch der Vertrag █████; insoweit erhebt auch die Revision keine Einwendung.

In den Fällen ██████, ██ und Sparkasse ist die Verurteilung wegen Betrugs nicht zu beanstanden. Diese Gläubiger haben nach den Feststellungen des Urteils dem Angeklagten die Darlehen nur gegeben, weil sie irrig annahmen, die Gegenstände, die ihnen der Angeklagte zur Sicherheit übereignete, seien, wie er ausdrucklich oder schlüssig behauptete, sämtlich sein Eigentum. In Wahrheit war das, wie der Angeklagte wusste, nicht der Fall, weil die Sachen zuvor schon anderweit übereignet waren. Da die übereigneten Gegenstände im Besitz des Angeklagten belassen wurden, erlangten die vier genannten Gläubiger nach § 933 BGB kein Eigentum daran, gaben also ihr Geld teils ohne Sicherheit, teils ohne vollwertige Sicherheit dahin. Sie sind daher durch die Darlehenshingaben in ihrem Vermögen geschädigt worden. Das Landgericht ist überzeugt, dass der Angeklagte das auch erkannt hat; daraus ergibt sich, dass ihm bewusst war, dass er den Gläubigern durch die Übereignungsverträge keine oder keine ausreichende Sicherheit verschaffte. Er hat aber gehandelt, sich die Darlehensbeträge, auf die er keinen Anspruch hatte, zu verschaffen.

Damit sind die Merkmale des Betrugs nach § 263 StGB in allen vier Fällen dargetan. Was die Revision dagegen vorbringt, ist größtenteils mit den bindenden Feststellungen des Tatrichters nicht zu vereinbaren. Das gilt namentlich von der Behauptung, einzelne der Gegenstände seien nicht mehrfach übereignet worden, vielmehr seien mehrere gleichartige Stücke vorhanden gewesen. Ob die Übereignungsverträge █████ und ████ etwa auch aus anderen Gründen, insbesondere wegen der Versicherungsklausel, zu Bedenken Anlass geben, ist für die strafrechtliche Würdigung unter dem Gesichtspunkt des Betrugs unerheblich.

Nicht zu halten ist dagegen die Verurteilung wegen Unterschlagung in den erwähnten vier Fällen. Da der Angeklagte wusste, dass die Übereignungsverträge den neuen Gläubigern kein Eigentum verschafften, hat ihm der Wille gefehlt, das schon früher den Gläubigern ██████████ und ████ eingeräumte Eigentum zu beeinträchtigen, diese von der Sachherrschaft auszuschließen und die Sachen seinem eigenen Vermögen einzuverleiben. Es fehlt daher an einer Zueignungshandlung (BGHSt 1, 262). Damit entfällt der Tatbestand der Unterschlagung.

Da indes die Verurteilung wegen Betrugs nicht zu beanstanden ist, kann das Revisionsgericht den Schuldspruch in diesen vier Fällen selbst richtigstellen.

Im Falle ████ musste die Verurteilung schon auf die Verfahrensrüge aufgehoben werden (siehe oben I 1 c).

Sachlich-rechtlich hätte auf Grund der bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen versuchten Betrugs keinen Bedenken begegnet, wohl aber die wegen versuchter Unterschlagung: das ergibt sich aus den vorstehenden Darlegungen.

d) Soweit das Verfahren gegen den Angeklagten auf Grund des bayerischen Straffreiheitsgesetzes eingestellt ist, konnte die Revision in den Fällen ███ und ███ keinen Erfolg haben. Auch wenn Bedenken gegen die vom Landgericht angenommene Unterschlagung bestünden, so ist doch Betrug oder wenigstens Betrugsversuch unzweifelhaft gegeben. Da somit eine Freisprechung des Angeklagten in diesen Fällen nicht in Frage kommen kann, muss es bei der Einstellung des Verfahrens sein Bewenden haben.

Dagegen ergeben im Falle █████ die Feststellungen, dass dem Angeklagten eine strafbare Handlung nicht nachgewiesen ist. Betrug und Betrugsversuch hat das Landgericht aus tatsächlichen Gründen verneint, weil der Angeklagte „keine Täuschung des a) in Rechnung stellte und in Rechnung zu stellen brauchte“, was er dann mit der Übereignung von Gegenständen bezweckte, die er nach seiner Vorstellung schon einmal übereignet hatte, so lässt sich doch aus Rechtsgründen gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer nichts einwenden. Da ferner aus den Feststellungen insgesamt hervorgeht, dass der Angeklagte bei mehrfacher Übereignung von Gegenständen den jeweils früheren Übereignungsgläubiger nicht beeinträchtigen wollte, so muss auch hier die Annahme einer Unterschlagung entfallen. Auch sonst ist hier keine strafbare Handlung ersichtlich; der Angeklagte muss daher zu diesem Punkte freigesprochen werden.

2. Bankerott

a) Der Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist durch die eingehenden und sorgfältigen Darlegungen des Urteils vollauf dargetan. Das Vorbringen der Revision hierzu ist rein tatsächlicher Art und mit den Feststellungen nicht zu vereinbaren. Mit Recht hat das Landgericht auch in der mangelhaften „Eröffnungsbilanz“ ein Stück der unordentlichen Buchführung gesehen. Diese sogenannte „Bilanz“ weist keine Aktiva, sondern nur 250.000 RM Eigen- und Fremdkapital auf. Sie ist in jedem Falle unrichtig; denn ein bei Geschäftseröffnung vorhandenes Kapital musste sich in irgendwelchen Vermögensstücken ausdrücken, die in Inventar und Bilanz zu erscheinen hatten. In Wahrheit war also entgegen der „Bilanz“ gar kein Kapital vorhanden, oder es fehlten in ihr die Aktiva. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe über keine Aktiven verfügt, ist daher keine schlüssige Verteidigung.

b) Gegenüber der Revision ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die Bilanz, die der Angeklagte seinem Antrag vom 13. Dezember 1948 auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens beigefügt hat, schon deshalb nicht die in § 39 Abs. 2 HGB vorgeschriebene Jahresbilanz sein kann, weil sie auf den 30. November 1948, nicht aber auf den Jahresschluss errichtet war.

c) Ob die Strafkammer mit Recht in den einzelnen Bankerotthandlungen des Angeklagten nur eine einzige strafbare Handlung gesehen hat, kann dahingestellt bleiben; hierdurch ist der Angeklagte keinesfalls beschwert.

3. Strafzumessung

Die Strafzumessungsgründe zeigen weder Widersprüche noch sonstige Rechtsfehler. Dass der Angeklagte zusammen mit seiner Frau 90.000 RM Eigenkapital besaß, steht der Feststellung nicht entgegen, dass er das Unternehmen „fast ganz“ mit fremden Mitteln aufbaute; denn die Summe aller Darlehen beläuft sich auf nahezu 500.000 RM. Die unredliche Art, auf die der Angeklagte den größten Teil der fremden Gelder zusammengesucht hat, berechtigt das Gericht, von einem Spekulantentum zu sprechen; es hatte dabei offenbar auch im Auge, dass der Angeklagte, wenn alles gut gegangen wäre, seine Gläubiger später entschädigt, also den strafbar verursachten Schaden wieder gutgemacht haben würde. Eine Einstellung des Verfahrens nach dem Bundesstraffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 kam für das Landgericht nicht in Frage, weil die Gesamtstrafe für die vor dem Stichtag (15. September 1949) begangenen Taten nach § 74 StGB sechs Monate Gefängnis übersteigen musste (§ 4 Abs. 1 und 4 StFG).

4. Dagegen nötigt die Änderung des Schuldspruchs in den behandelten Fällen zu einer Aufhebung der in diesen Fällen erkannten Einzelstrafen, wie auch der Gesamtstrafe. Diese konnte im Übrigen auch wegen der Aufhebung der Verurteilung im Falle ████ (oben II) nicht von Bestand bleiben.