Strafausspruch aufgehoben: Nichtbeachtung der Mindeststrafe des § 173 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maler Bruno ████, geboren am ██ in ███, ████, █████, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Abhängigen u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Wilms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 7. September 1964 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte hat sich im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit fortgesetzt an seiner Tochter vergangen.

Das Landgericht hat ihn deshalb wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einem Kind und mit fortgesetzter Blutschande zu drei Jahren Gefängnis verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht die Bemessung dieser Strafen.

Die Strafkammer hat die erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. Sie hat dabei aber nicht klargestellt, ob sie diesen Umstand nur innerhalb des regelmäßigen Strafrahmens strafmildernd herangezogen oder ob sie, von der Möglichkeit des § 51 Abs. 2 StGB Gebrauch machend, der Bestimmung der Strafe den nach § 44 Abs. 3 StGB gemilderten Strafrahmen zugrunde gelegt hat. Diese Unklarheit würde allein und auch zusammen mit dem Fehlen der Angabe, welcher Vorschrift die Strafkammer die Hauptstrafe entnommen hat, jedoch nicht notwendig zur Aufhebung des Strafausspruchs zwingen. Art und Höhe der Hauptstrafe beweisen nämlich, dass das Landgericht, das dem Angeklagten keine mildernden Umstände im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB zugebilligt hat, zutreffend von dem Strafrahmen des § 174 StGB ausgegangen ist, der in der Regel Zuchthaus von einem bis zu fünfzehn Jahren oder Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren und bei Milderung nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB (vgl. BGHSt 1, 115, 117) Zuchthaus von mindestens drei Monaten oder Gefängnis von mindestens eineinhalb Monaten (vgl. BGHSt 7, 322) als Strafen vorsieht. Die Strafkammer hat jedoch nicht beachtet, dass bei tateinheitlicher Verletzung mehrerer Strafgesetze die Mindeststrafe eines milderen Gesetzes nicht unterschritten werden darf, die höher als die Mindeststrafe des nach § 73 StGB anzuwendenden strengsten Gesetzes ist (RGSt 73, 148; BGHSt 1, 152, 155). Eine solche Grenze setzt hier unbedingt § 173 StGB. Danach verwirken aufsteigende Verwandte durch Blutschande immer eine Zuchthausstrafe. Deshalb muss der Tatrichter auch dann, wenn er bei Ermäßigung der Strafe nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB Zuchthaus unter einem Jahr als angemessene Strafe erachtet, zunächst eine nach vollen Monaten bemessene (§ 19 Abs. 2 StGB) Zuchthausstrafe festsetzen und diese dann nach § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB nach Maßgabe des § 21 StGB in Gefängnis umwandeln. Diesen Weg hat das Landgericht bei dem unmittelbaren Erkennen auf eine Gefängnisstrafe nicht etwa stillschweigend eingeschlagen. Denn es hat eine Zuchthausstrafe unter einem Jahr für die schwere Verfehlung des Angeklagten, die sich über eine lange Zeit erstreckt hat, mit Recht nicht für ausreichend gehalten, wie die Höhe der verhängten Gefängnisstrafe beweist.

Die Nichtbeachtung der durch § 173 StGB angeordneten Mindeststrafe nötigt dazu, den Strafausspruch aufzuheben.